sexta-feira, 6 de janeiro de 2017
Menor sob guarda é dependente para fins previdenciários
Beneficiários
Em um regime de previdência, seja
o regime geral (administrado pelo INSS), seja o regime próprio (destinado aos
servidores públicos), quando falamos em “beneficiários da previdência”, essa
expressão abrange duas espécies: segurados e dependentes.
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Segurados
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Dependentes
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São
pessoas que, em razão de exercerem um trabalho, emprego ou cargo, ficam
vinculadas diretamente ao Regime de Previdência.
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São
as pessoas que recebem uma proteção previdenciária pelo fato de terem uma
relação com o segurado.
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Estão
vinculados diretamente ao Regime de Previdência.
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Estão
vinculados de forma reflexa, em razão da relação que possuem com o segurado.
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Ex:
o servidor público federal, em virtude do cargo por ele desempenhado,
vincula-se ao regime próprio de previdência dos servidores federais.
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Ex:
a esposa do servidor público federal é beneficiária do regime previdenciário
próprio na qualidade de dependente.
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Dependentes
O que são os dependentes para
fins previdenciários?
Os dependentes são pessoas que,
embora não contribuindo para a seguridade social, podem vir a receber
benefícios previdenciários, em virtude de terem uma relação de afeto
(cônjuge/companheiro) ou parentesco com o segurado.
Quais os benefícios que os
dependentes receberão?
Quem define isso é a lei. Em
geral, todos os regimes de previdência preveem a pensão por morte como um
benefício que os dependentes recebem quando ocorre o falecimento do segurado.
É o segurado quem escolhe quem
são seus dependentes para fins previdenciários?
NÃO. A relação dos dependentes é
definida pela legislação previdenciária. Assim, não é o segurado quem os
indica. É a própria lei quem já prevê taxativamente quem tem direito de ser
considerado dependente (art. 16 da Lei nº
8.213/91).
Os dependentes precisam se
cadastrar no INSS?
Somente no momento em que forem
receber o benefício. Antes de terem direito ao benefício, os dependentes do
segurado não se inscrevem na autarquia previdenciária.
Classes de dependentes:
A Lei divide os dependentes em
três classes:
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1ª
CLASSE
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a)
Cônjuge
b)
Companheiro (hétero
ou homoafetivo)
c)
Filho menor de
21 anos, desde que não tenha sido emancipado;
d)
Filho inválido
(não importa a idade);
e)
Filho com deficiência
intelectual ou mental ou deficiência grave (não importa a idade).
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Para
que recebam os benefícios previdenciários, os membros da 1ª classe NÃO
precisam provar que eram dependentes economicamente do segurado (a
dependência econômica é presumida pela lei).
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2ª
CLASSE
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Pais
do segurado.
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Para
que recebam os benefícios previdenciários, os membros da 2ª e 3ª classes
PRECISAM provar que eram dependentes economicamente do segurado.
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3ª
CLASSE
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a)
Irmão menor de 21 anos, desde que não tenha sido emancipado;
b)
Irmão inválido (não importa a idade);
c)
Irmão com deficiência intelectual ou mental ou deficiência grave (não importa
a idade).
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Guarda
Concessão da guarda para pessoa
diversa dos pais
A legislação prevê algumas
hipóteses em que a criança ou o adolescente pode ser colocado sob a guarda de
uma pessoa que não seja nem seu pai nem sua mãe.
A concessão da guarda é uma das
formas de colocação do menor em família substituta, sendo concedida quando os
pais não apresentarem condições de exercer, com plenitude, seus deveres
inerentes ao poder familiar, seja por motivos temporários ou permanentes.
A concessão da guarda para
terceiros implica, necessariamente, a perda do poder familiar pelos pais?
NÃO. A concessão da guarda,
diferentemente da tutela, “não implica em destituição do poder familiar, mas
sim, transfere a terceiros componentes de uma família substituta provisória a
obrigação de cuidar da manutenção da integridade física e psíquica da criança e
do adolescente.” (ROSSATO, Luciano Alves; LÉPORE, Paulo Eduardo; CUNHA, Rogério
Sanches. Estatuto da Criança e do
Adolescente. Comentado artigo por artigo. 6. ed. São Paulo: RT, 2014, p.
187).
Hipóteses
Existem três hipóteses em que a
guarda poderá ser deferida a outras pessoas que não sejam os pais da criança ou
adolescente:
a) quando tramitar processo
judicial para que a criança ou adolescente seja adotado ou tutelado, situação
em que poderá ser colocado, liminar ou incidentalmente, sob a guarda do
adotante ou tutor (art. 33, § 1º do ECA). Nesse caso, a guarda destina-se a
regularizar juridicamente a situação de quem já está, na prática, cuidando do
menor. O ECA fala que a guarda “destina-se a regularizar a posse de fato”;
b) quando essa transferência da
guarda for necessária para atender a situações peculiares ou para suprir a
falta eventual dos pais ou responsável (art. 33, § 2º do ECA). Ex: pais irão
fazer uma longa viagem para o exterior, ficando a criança no Brasil;
c) quando o juiz verificar que
nem o pai nem a mãe estão cumprindo adequadamente o dever de guarda do filho,
situação em que deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a
natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as
relações de afinidade e afetividade (art. 1.584, § 5º do CC).
Responsabilidades do guardião
A pessoa que recebe a guarda,
chamada de “guardião” (ou “detentor da guarda”), tem a obrigação de prestar
assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente.
O guardião, no exercício de suas
responsabilidades inerentes à guarda, tem o direito de fazer prevalecer suas
decisões em relação ao menor, podendo, para isso, opor-se em relação a
terceiros, inclusive aos próprios pais da criança ou adolescente (art. 33, caput, do ECA).
Guarda
e efeitos previdenciários
A criança ou adolescente que está
sob guarda é considerada dependente do guardião?
Para responder a esta pergunta é
necessário fazer um histórico da legislação.
Lei 8.069/90
Em 1990, foi editado o Estatuto
da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) prevendo que sim. Veja o que
estabelece o § 3º do art. 33 do ECA:
§ 3º A guarda confere à
criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos
de direito, inclusive previdenciários.
Redação original da Lei
8.213/91
Em 1991, foi publicada a Lei nº
8.213/91, que trata sobre os Planos de Benefícios do Regime Geral de
Previdência Social (RGPS). Essa Lei elencou, em seu art. 16, quem seriam as
pessoas consideradas dependentes dos segurados. O § 2º do art. 16 previu que o
menor que estivesse sob guarda judicial deveria ser equiparado a filho e, portanto,
considerado como dependente do segurado.
Em outras palavras, a redação
original da Lei nº 8.213/91 dizia que o menor sob guarda era considerado
dependente previdenciário do guardião.
MP 1.523/96 e Lei 9.528/97
Em 1996, foi editada a MP 1.523/96,
que alterou a redação do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.213/91 e excluiu o menor
sob guarda do rol de dependentes.
A justificativa dada para esta
alteração foi a de que estavam ocorrendo muitas fraudes. O avô(ó), já
aposentado, obtinha a guarda de seu neto(a) apenas para, no futuro, deixar para
ele(a) pensão por morte, quando falecesse. A criança continuava morando com
seus pais e esta guarda era obtida apenas para fins previdenciários. Dessa
forma, a intenção do Governo foi a de acabar com os efeitos previdenciários da
guarda.
A referida MP foi,
posteriormente, convertida na Lei nº 9.528/97.
ECA não foi alterado, o que gerou
polêmica
Ocorre que o legislador alterou a
Lei nº 8.213/91, mas não modificou o § 3º do art. 33 do ECA.
Assim, os advogados continuaram
defendendo a tese de que o menor sob guarda permanece com direitos
previdenciários por força do ECA.
O INSS, por sua vez, argumentava
que o art. 33, § 3º do ECA foi derrogado implicitamente pela Lei nº 9.528/97.
Segundo a autarquia, a Lei nº 8.213/91, com redação dada pela Lei nº 9.528/97,
é lei posterior e mais especial do que o ECA. Assim, no conflito entre a atual
redação do art. 16 da Lei nº 8.213/91 e o art. 33, § 3º da Lei nº 8.069/90
deveria prevalecer o primeiro diploma, ante a natureza específica da norma
previdenciária.
A jurisprudência oscilava, ora em
um sentido, ora em outro. A questão, no entanto, foi agora pacificada pela
Corte Especial do STJ.
A criança ou adolescente que está
sob guarda é considerada dependente do guardião? A guarda confere direitos
previdenciários à criança ou adolescente? Se o guardião falecer, a criança ou
adolescente que estava sob sua guarda poderá ter direito à pensão por morte?
SIM.
Ao
menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte
mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei
nº 9.528/97 na Lei nº 8.213/91.
O
art. 33, § 3º do ECA deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida
na lei geral da Previdência Social, em homenagem ao princípio da proteção
integral e preferência da criança e do adolescente (art. 227 da CF/88).
STJ. Corte Especial. EREsp 1141788/RS,
Min. Rel. João Otávio de Noronha, julgado em 07/12/2016.
O ECA não é uma simples lei, uma
vez que representa política pública de proteção à criança e ao adolescente,
verdadeiro cumprimento do mandamento previsto no art. 227 da CF/88.
Não é dado ao intérprete atribuir
à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e,
consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a
crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado
Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o ordenamento
jurídico.
Desse modo, embora a lei
previdenciária seja norma específica da previdência social, não menos certo é
que a criança e adolescente contam com proteção de norma específica que confere
ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive
previdenciários. Logo, prevalece a previsão do ECA trazida pelo art. 33, § 3º,
mesmo sendo anterior à lei previdenciária.
Este entendimento vale também
para o Regime Próprio de Previdência Social?
SIM. Mesmo antes da decisão Corte
Especial acima explicada, já havia precedentes do STJ neste sentido:
(...) 1. O menor sob
guarda judicial de servidor público do qual dependa economicamente no momento
do falecimento do responsável tem direito à pensão temporária de que trata o
art. 217, II, b, da Lei 8.112/90.
2. O art. 5º da Lei
9.717/98 deve ser interpretado em conformidade com o princípio constitucional
da proteção integral à criança e ao adolescente (CF, art. 227), como
consectário do princípio fundamental da dignidade humana e base do Estado
Democrático de Direito, bem assim com o Estatuto da Criança e do Adolescente
(Lei 8.069/90, art. 33, § 3º). (...)
STJ. Corte Especial. MS
20.589/DF, Rel. Min. Raul Araújo, julgado em 03/06/2015.
(...) 1. Caso em que se
discute a possibilidade de assegurar benefício de pensão por morte a menor sob
guarda judicial, em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do
Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, sobre norma previdenciária de
natureza específica.
2. Os direitos fundamentais
da criança e do adolescente têm seu campo de incidência amparado pelo status de
prioridade absoluta, requerendo, assim, uma hermenêutica própria comprometida
com as regras protetivas estabelecidas na Constituição Federal e no Estatuto da
Criança e do Adolescente.
3. A Lei 8.069/90
representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro
cumprimento da ordem constitucional, haja vista o artigo 227 da Constituição
Federal de 1988 dispor que é dever do Estado assegurar com absoluta prioridade
à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito,
à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá- los a salvo
de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.
4. Não é dado ao
intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da
pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e
preferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do
Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo o
ordenamento jurídico.
5. Embora a lei
complementar estadual previdenciária do Estado de Mato Grosso seja lei
específica da previdência social, não menos certo é que a criança e adolescente
tem norma específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente que confere ao
menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive
previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90), norma que representa a
política de proteção ao menor, embasada na Constituição Federal que estabelece
o dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente
(art. 227, caput, e § 3º, inciso II). (...)
STJ. 1ª Seção. RMS 36.034/MT,
Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/02/2014.
Exemplo:
João, avô de Beatriz, de 10 anos,
tem a guarda de sua neta, concedida judicialmente.
Vale ressaltar que João é
servidor público do Estado do Mato Grosso.
O Estatuto dos Servidores Públicos
do Estado de Mato Grosso, editado em 2004, traz, em seu art. 245, a relação das
pessoas que podem ser consideradas dependentes dos servidores.
O art. 245 não incluiu no rol de
dependentes para fins previdenciários o menor sob guarda.
João morreu. Beatriz terá direito
à pensão por morte.
Se ocorrer o óbito do segurado de
regime previdenciário que seja detentor da guarda judicial de criança ou
adolescente, será assegurado o benefício da pensão por morte ao menor sob
guarda, ainda que este não tenha sido incluído no rol de dependentes previsto
na lei previdenciária aplicável.
