Comentários à MP 767/2017, que novamente tenta impor a sistemática da alta programada para os auxílios-doença concedidos administrativa ou judicialmente

Olá amigos do Dizer o Direito,

Em julho do ano passado, o Presidente da República editou a Medida Provisória 739/2016, que alterava a Lei nº 8.213/91, promovendo mudanças na aposentadoria por invalidez, no auxílio-doença e no tempo de carência.

O prazo de vigência da MP 739/2016 foi encerrado em 04/11/2016, sem que ela tivesse sido votada pelo Congresso Nacional. Em outras palavras, ela perdeu sua eficácia por decurso de prazo.

O Presidente da República não podia, no ano passado, editar nova medida provisória com o mesmo teor porque a CF/88 proíbe a reedição, na mesma sessão legislativa, de medida provisória que tenha perdido sua eficácia por decurso de prazo (art. 62, § 10).

Diante disso, esperou-se a virada do ano e agora, em 06/01/2016, foi publicada a Medida Provisória 767/2017, que praticamente repete o teor da MP 739/2016.

Vamos entender, em breves linhas, sobre o que ela dispõe.

I - APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

Exames médicos periódicos

A Lei de Benefícios Previdenciários (Lei nº 8.213/91) determina que...

- o segurado que estiver recebendo auxílio-doença,

- o segurado que estiver recebendo aposentadoria por invalidez ou

- a pessoa que estiver recebendo pensão e for inválida (pensionista inválido)

... são obrigados a se submeter, periodicamente, a exames médicos, a cargo da Previdência Social, a fim de que seja verificado se a situação de incapacidade/invalidez continua.

Caso se recusem a fazer esses exames, o benefício é suspenso (art. 101 da Lei nº 8.213/91).

O Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99) afirma que essas pessoas deverão fazer esse exame médico no INSS de dois em dois anos. Esse, contudo, é um prazo máximo. Antes de completar dois anos, tais pessoas poderão ser convocadas pelo INSS para fazer novos exames médicos, sempre que a Previdência entender necessário (art. 46, caput e parágrafo único). Ex: de seis em seis meses.

Se a perícia médica do INSS concluir pela recuperação da capacidade laborativa, o benefício é cancelado, observadas algumas regras de transição caso a pessoa já estivesse recebendo há muito tempo a aposentadoria por invalidez (art. 47 da Lei n.° 8.213/91).

MP 767/2017 acrescenta o § 5º ao art. 43

Pois bem. A MP 739/2016 acrescentou o § 4º ao art. 43 da Lei nº 8.213/91 reforçando essa possibilidade de o INSS convocar a qualquer momento o segurado aposentado por invalidez. Veja o parágrafo inserido:

Veja que essa possibilidade é conferida ao INSS mesmo que a aposentadoria por invalidez tenha sido concedida judicialmente. Ex: João ajuizou ação previdenciária e o juiz federal concedeu a aposentadoria por invalidez com base em perícia judicial que constatou a existência de incapacidade total e permanente para o exercício de atividades laborais. Esta decisão transitou em julgado. Alguns meses ou anos depois, o INSS, por força deste § 4º acima, poderá convocar João para que ele seja submetido a nova perícia administrativa e, caso seja constatado que aquela invalidez que se imaginava ser permanente, não existe mais, a aposentadoria por invalidez poderá ser até mesmo cancelada administrativamente. Segundo a jurisprudência majoritária, o INSS possui esta possibilidade e não há, no caso, violação a decisão judicial, considerando que a coisa julgada produzida neste tipo de ação é do tipo rebus sic stantibus, ou seja, deverá perdurar somente enquanto as coisas permanecerem do modo que estão. Se houver modificação na situação de fato, aquela coisa julgada deixa de produzir seus efeitos. O juiz federal decidiu que o segurado, naquele momento, estava permanentemente incapacitado para o exercício de atividade laboral, razão pela qual teria direito ao benefício. No entanto, havendo uma mudança neste pressuposto fático que serviu de suporte para a decisão (havendo uma reabilitação do segurado), é possível que o benefício seja cessado sem ofensa à coisa julgada.

Vale ressaltar que isso já era possível por força do art. 69 da Lei nº 8.212/91.

Exceção a essa regra:

O aposentado por invalidez e o pensionista inválido que não tenham retornado à atividade estarão isentos do exame médio após completarem 60 anos de idade (§ 1º do art. 101 da Lei nº 8.213/91, com redação dada pela MP 767/2017).

Ex: João, aos 50 anos de idade, passou a receber aposentadoria por invalidez. Bienalmente, ele deverá ir até o médico perito do INSS, que o examinará para saber se a invalidez persiste. Quando completar 60 anos, João estará isento de tal dever.

Exceções da exceção:

Como vimos acima, o § 1º do art. 101 da Lei nº 8.213/91 prevê uma exceção: quando o aposentado por invalidez ou pensionista inválido completar 60 anos, estará dispensado dos exames periódicos.

Ocorre que a Lei previu três situações em que, mesmo a pessoa já tendo mais de 60 anos, ela continuará obrigada a fazer o exame médico. Vejamos quais são esses casos:

I – quando o exame tiver por finalidade verificar se o beneficiário inválido tem uma invalidez tão grande que ele precisa receber assistência (ajuda) permanente de outra pessoa (ex: enfermeira). Isso porque, nesse caso, esse beneficiário terá direito de receber um acréscimo de 25% sobre o valor do benefício, conforme dispõe o art. 45 da Lei nº 8.213/91.

II – quando o próprio aposentado ou pensionista solicitar o exame do INSS por entender que recuperou a capacidade de trabalho (obs: hipótese improvável na prática);

III - quando o exame médico for feito para subsidiar o juiz que estiver analisando se concede

ou não a curatela em favor do beneficiário inválido. Isso porque a Lei nº 8.213/91 prevê que, no processo de curatela, o magistrado poderá louvar-se (aproveitar-se) do laudo médico-pericial feito pela Previdência Social (art. 110, parágrafo único).

Obs: no que tange à aposentadoria por invalidez, a MP 767/2016 apenas acrescentou este § 5º acima mencionado e mudou ligeiramente a redação do § 1º do art. 101. Em linhas gerais, a exceção e demais informações acima explicadas já estavam previstas na Lei nº 8.213/91.

II - AUXÍLIO-DOENÇA

Em que consiste:

Auxílio-doença é...

- um benefício previdenciário

- pago, mensalmente, pelo INSS

- ao segurado do regime geral da previdência social (RGPS)

- que ficar incapacitado

- de exercer o seu trabalho ou a sua atividade habitual

- por mais de 15 dias consecutivos.

Esse benefício encontra-se previsto nos arts. 59 a 63 da Lei nº 8.213/91.

Benefício temporário

O auxílio-doença é um benefício temporário. Isso porque a incapacidade que acometeu o segurado não é permanente.

Assim, o auxílio-doença deve ser mantido até que o segurado seja considerado reabilitado para o desempenho de atividade que lhe garanta a subsistência.

Se a incapacidade for permanente, o caso é de aposentadoria por invalidez.

Alta programada

O perito do INSS, quando constata que o segurado está incapacitado temporariamente para o trabalho ou suas atividades habituais, já fixa, no laudo pericial, uma data que ele presume que o segurado estará com sua saúde restabelecida.

Em outras palavras, o médico do INSS faz uma estimativa de quanto tempo irá durar aquela enfermidade.

Assim, o INSS, ao conceder o auxílio-doença, já estabelece a data de cessação do benefício (DCB).

Ex: João, segurado do regime geral de previdência social, está com hérnia de disco. Em 02/02, o médico perito do INSS constata a incapacidade e estima que, com tratamento médico e fisioterápico, o segurado estará apto para voltar ao trabalho em 6 meses. Assim, o INSS concede o auxílio-doença, mas já estabelece que o benefício irá cessar automaticamente em 02/08.

Vale ressaltar que o benefício é cessado na data fixada pelo INSS mesmo sem nova perícia.

Esse procedimento da autarquia é chamado de "alta programada" ou COPES (Cobertura Previdenciária Estimada).

Se chegar o prazo fixado pelo INSS e o segurado ainda estiver incapacitado, o que ele deverá fazer?

Neste caso, o segurado precisará requerer a prorrogação do benefício.

Veja como Ivan Kertzam explica o instituto:

"O INSS poderá estabelecer, mediante avaliação médico-pericial, o prazo que entender suficiente para a recuperação da capacidade para o trabalho do segurado, dispensada, nesta hipótese, a realização de nova perícia. Caso o prazo concedido para a recuperação se revele insuficiente, o segurado poderá solicitar a realização de nova perícia médica (...)

É a chamada alta programada, duramente criticada por grande parte da doutrina previdenciária. Com esta sistemática, os benefícios de auxílio-doença são cessados após o prazo estabelecido, independentemente de nova perícia-médica que aponte a recuperação para a capacidade para o trabalho. Se o segurado não estiver apto para o trabalho, pode solicitar a prorrogação do seu benefício." (Curso Prático de Direito Previdenciário. 14ª ed., Salvador: Juspodivm, 2016, p. 435).

A "alta programada" era prevista na Lei?

NÃO. Até a edição da MP 739/2016 (que perdeu vigência) e agora da MP 767/2017, a alta programada era prevista apenas no Regulamento da Previdência Social (Decreto nº 3.048/99).

A "alta programada" era aceita pela jurisprudência?

O tema é polêmico nos Tribunais Regionais Federais. A posição majoritária parece ser no sentido de que tal procedimento era indevido. O TRF1 e TRF3, por exemplo, entendiam que a "alta programada" seria ilegal porque violaria o art. 62 da Lei nº 8.213/91. Nesse sentido:

TRF1

TRF3

Quando o auxílio-doença é concedido judicialmente, os juízes e Tribunais fixam a data de cessação do benefício? Em outras palavras, a jurisprudência admite a "alta programada judicial"?

NÃO. A jurisprudência majoritária não admite a alta programada judicial, "uma vez que a perícia médica é condição indispensável à cessação do benefício, pois somente ela poderá atestar se o segurado possui condição de retornar às suas atividades ou não". O prazo indicado pelo perito como suficiente ao restabelecimento da capacidade é apenas uma estimativa, especialmente porque depende de fatores alheios à vontade do segurado e do INSS, de sorte que o magistrado não tem condições de fixar de antemão a data de recuperação. Logo, alta programada judicial vai de encontro ao que preceitua a Lei de Benefícios Previdenciários (Lei nº 8.213/91). Esse é o entendimento da TNU (PEDILEF 05013043320144058302, julgado em 11/12/2015, Relator Juiz Federal Frederico Augusto Leopoldino Koehler).

O que fez a MP 767/2017?

A alta programada é muito boa para a rotina de serviços do INSS e acaba gerando uma economia para a autarquia, com uma redução da quantidade de renovações do auxílio-doença. Isso porque muitos segurados não pedem a renovação do benefício antes da data da alta programada, fazendo com que o INSS evite a realização de muitas perícias. Esse número iria aumentar bastante caso a autarquia tivesse que realizar uma nova perícia como condição para fazer cessar o benefício.

Dessa forma, a MP 767/2017 teve como objetivo superar a jurisprudência majoritária que preconizava a ilegalidade da alta programada.

Para isso, a referida MP determinou a imposição da alta programada para os auxílios-doença concedidos tanto na esfera administrativa como judicial.

Dessa forma, se a pessoa ingressar com ação e o juiz conceder auxílio-doença, o magistrado deverá, com base no que o perito indicar no laudo pericial, fixar a data de cessação do benefício. Caso não seja possível essa fixação (ex: o perito não informou no laudo o tempo estimado de recuperação), o auxílio-doença irá durar pelo prazo de 120 dias. Chegando ao fim este prazo, se o segurado entender que ainda está incapacitado para o trabalho, deverá requerer, administrativamente, ou seja, junto ao próprio INSS, a prorrogação do benefício.

Veja a redação dos dispositivos inseridos pela MP:

Novo quesito obrigatório nas perícias judiciais

Com a previsão do novo § 11 no art. 60, tornou-se imprescindível que os peritos judiciais, ao elaborarem o laudo, informem ao juiz a data estimada em que o periciando estará curado da enfermidade. Em outras palavras, a data da possível alta do segurado é agora um dos quesitos obrigatórios nos laudos periciais produzidos no processo judicial. Isso porque esta informação será indispensável para que o magistrado possa "fixar o prazo estimado para a duração do benefício", conforme exige o § 11 do art. 60.

Não tendo o perito fornecido este dado, deverá o juiz intimá-lo para complementar a perícia e, em último caso, o julgador poderá se valer dos documentos médicos juntados pela parte para estimar uma data possível de alta.

Possíveis alegações de inconstitucionalidade

Vimos acima que um dos principais argumentos contra a chamada alta programada era o fato de que ela violaria o art. 62 da Lei nº 8.213/91. Esta alegação não mais poderá ser feita porque agora se trata de texto expresso da Lei.

No entanto, os contrários à alta programada certamente irão alegar que a MP 767/2017 padece de inconstitucionalidade.

Penso que não há qualquer violação a dispositivo constitucional.

Sob o ponto de vista formal, não há qualquer vedação de que o tema (Direito Previdenciário e Direito Administrativo) seja tratado por medida provisória (art. 62, § 1º, da CF/88). Quanto aos requisitos da relevância e urgência (art. 62, caput), a referida MP trata de assunto relevante e pode-se argumentar que existe urgência por conta da crise econômica que afeta o país, sendo a alta programada uma forma de racionalização dos custos. Além disso, sabe-se que o STF muito raramente declara uma MP inconstitucional por ausência desses pressupostos constitucionais. Segundo jurisprudência consolidada, a definição do que seja relevante e urgente para fins de edição de medidas provisórias consiste, em regra, em um juízo político (escolha política/discricionária) de competência do Presidente da República, controlado pelo Congresso Nacional. Desse modo, salvo em caso de notório abuso, o Poder Judiciário não deve se imiscuir na análise dos requisitos da MP. Nesse sentido: STF. Plenário. ADI 4627/DF e ADI 4350/DF, Rel. Min. Luiz Fux, julgados em 23/10/2014 (Info 764).

Sob o aspecto material, também não vislumbro inconstitucionalidade.

Em alguns acórdãos anteriores à MP, já li argumentos de que a alta programada violaria o princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV, da CF/88). Não me parece que assim seja.

A alta programada, por mais criticável que seja por não representar uma sistemática segura e confiável de cessação do benefício, não se mostra um procedimento arbitrário, abusivo ou que viole garantias constitucionais.

A data estimada da cessação do benefício é fixada a partir da opinião de um médico perito que estima, com base na literatura médica e nas condições pessoais do segurado, um prazo provável no qual ele estará novamente apto ao trabalho. Trata-se de metodologia falha? Certamente. Isso porque a medicina não é uma ciência exata e o organismo humano não se comporta como uma máquina, havendo inúmeros fatores que poderão influenciar este prazo para mais ou menos. No entanto, essa previsão de alta não é absoluta. Este é o principal ponto a ser destacado: se estiver chegando perto do fim do prazo e o segurado ainda não estiver se sentindo saudável para voltar ao trabalho, ele tem o direito de requerer a prorrogação do auxílio-doença, conforme previsto no § 2º do art. 78 do Decreto nº 3.048/99:

Vale ressaltar que, no ato de concessão do auxílio-doença, já deverá ser informado ao segurado que a alta está programada para aquele determinado dia, mas que este possui o direito de pedir a sua prorrogação:

Dessa forma, a alta programada não impede a realização de perícia para se aferir a necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença. Ela apenas exige, como condição para que seja feito o novo exame, que o segurado requeira a prorrogação do benefício. Trata-se de exigência, a meu sentir, razoável e que não ofende qualquer dispositivo constitucional.

Convocações a qualquer tempo

A outra novidade da MP foi acrescentar o § 13 ao art. 60 da Lei nº 8.213/91 reforçando o poder-dever que o INSS possui de, a qualquer momento, convocar o segurado que esteja recebendo auxílio-doença para que seja avaliado se ainda permanece a sua incapacidade. Veja o parágrafo inserido:

Redação do art. 62 da Lei nº 8.213/91

A redação do art. 62 foi alterada. Compare:

Houve duas mudanças, mas sem alteração significativa:

1) A redação do art. 62 foi organizada, sendo separado em caput e parágrafo único.

2) Foi incluída  a expressão "para o exercício de sua atividade habitual". Isso, contudo, não causa qualquer mudança, considerando que os objetivos e a finalidade da reabilitação profissional estão, na verdade, previstos nos arts. 89 a 93 da Lei nº 8.213/91 e que não foram alterados.

III - TEMPO DE CARÊNCIA

Em que consiste

Período de carência é o tempo mínimo de contribuição que o trabalhador precisa comprovar para ter direito a um benefício previdenciário.

A carência é necessária para evitar que as pessoas passem a contribuir para a Previdência Social com o único objetivo de conseguir o benefício, sabendo que já estão incapacitadas. Ex: João, microempresário (contribuinte individual), não contribui para o INSS. Aos 50 anos descobre que tem um gravíssimo problema cardíaco e que não poderá mais trabalhar. Se não fosse a carência, ele poderia pagar um mês de contribuição social e, em seguida, pedir sua aposentadoria por invalidez. Teria contribuído um mês e receberia o benefício por toda a vida.

A Lei nº 8.213/91 conceitua o instituto:

Assim, por exemplo, a segurada contribuinte individual não pode se filiar ao RGPS no dia de hoje e, daqui a 3 meses, já obter o salário-maternidade. Para obter o salário-maternidade, ela precisará de, no mínimo, 10 contribuições mensais. Essa é a carência do salário-maternidade.

O período de carência irá variar de acordo com o benefício previdenciário.

Vale ressaltar, ainda, que há alguns benefícios que dispensam carência.

As regras sobre carência estão previstas nos arts. 24 a 27 da Lei nº 8.213/91

Revogação do parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.213/91

A MP 767/2017 revoga o parágrafo único do art. 24 da Lei nº 8.213/91, que previa o seguinte:

Vale ressaltar que é a terceira vez que se tenta revogar este dispositivo. Isso foi tentado com a MP 242/2005, que foi rejeitada pelo Senado Federal na época e depois com a MP 767/2017 que perdeu a eficácia por decurso do prazo.

Além de revogar este dispositivo, a MP 767/2017 acrescenta o art. 27-A prevendo nova regra para cumprimento do requisito da carência em caso de perda da qualidade de segurado:

IV - PERÍCIAS

Conforme se viu acima, um dos grandes objetivos do Governo ao se editar a MP 767/2017 é promover uma revisão geral, ou seja, um verdadeiro "pente fino" nos benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença a fim de apurar se existem fraudes ou pessoas que estão recebendo mesmo já estando aptas a voltar ao trabalho. Isso irá exigir, contudo, a realização de milhares de perícias nos segurados.

Para poder concretizar essa intenção, a MP 767/2017 prevê o pagamento de um bônus aos peritos do INSS que realizarem estas perícias. Assim, os peritos irão receber R$ 60,00 por cada perícia que realizarem nos segurados que estejam recebendo aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença há mais de 2 anos. Estas perícias extras deverão ser realizadas fora do horário de expediente normal do perito. Confira a redação da MP:

A referida MP irá gerar uma explosão de ações previdenciárias na Justiça Federal. Isso porque certamente muitos segurados que estavam recebendo benefício serão considerados aptos a voltar ao trabalho pela perícia administrativa do INSS e não irão concordar com a decisão, ajuizando ações contra isso.

Márcio André Lopes Cavalcante

Professor. Juiz Federal. Foi Defensor Público, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.