NOÇÕES GERAIS SOBRE O ABORTO
Conceito
de aborto
Aborto é
a interrupção da vida intrauterina, com a destruição do produto da concepção
(MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de
direito penal: parte especial. São Paulo: Atlas, 24ª ed., 2006, p. 62).
O aborto no Brasil é crime?
SIM. O aborto no Brasil é crime,
tipificado nos arts. 124, 125 e 126 do Código Penal. Vejamos cada um dos tipos penais:
Aborto provocado pela gestante ou com
seu consentimento
Art. 124. Provocar aborto em si mesma
ou consentir que outrem lho provoque:
(Vide ADPF 54)
Pena - detenção, de um a três anos.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125. Provocar aborto, sem o
consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
Art. 126. Provocar aborto com o
consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
Parágrafo único. Aplica-se a pena do
artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou
debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou
violência.
Exceções em que o aborto não é crime
O Código Penal, em seu art. 128, traz
duas hipóteses em que o aborto é permitido:
1ª) se não há outro meio de salvar a
vida da gestante. É o chamado aborto “necessário” ou “terapêutico”, previsto no
inciso I.
2ª) no caso de gravidez resultante de
estupro. Trata-se do aborto “humanitário”, “sentimental”, “ético” ou “piedoso”,
elencado no inciso II.
Segundo o
texto expresso do CP, essas são as duas únicas hipóteses em que o aborto é
permitido no Brasil.
3ª) Interrupção
da gravidez de feto anencéfalo
O STF, no
julgamento da ADPF 54/DF, criou uma nova exceção e decidiu que a interrupção da
gravidez de feto anencéfalo é conduta atípica (Plenário. ADPF 54/DF, rel. Min.
Marco Aurélio, 11 e 12/4/2012). Assim, por força de interpretação
jurisprudencial, realizar aborto de feto anencéfalo também não é crime.
4ª) Interrupção
da gravidez no primeiro trimestre da gestação
A 1ª
Turma do STF, no julgamento do HC 124306, mencionou a possibilidade de se
admitir uma quarta exceção: a interrupção da gravidez no primeiro trimestre da
gestação provocado pela própria gestante (art. 124) ou com o seu consentimento
(art. 126) também não seria crime (HC 124306/RJ, rel. orig. Min. Marco Aurélio,
red. p/ o ac. Min. Roberto Barroso, julgado em 29/11/2016. Info 849).
Vamos
entender o julgado.
INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ NO
PRIMEIRO TRIMESTRE DA GESTAÇÃO
Requisitos
para que a tipificação de uma conduta seja compatível com a Constituição
Segundo o Min. Roberto Barroso, para
ser compatível com a Constituição, a criminalização de uma conduta exige o
preenchimento de três requisitos:
a) este tipo penal deverá
proteger um bem jurídico relevante;
b) o comportamento incriminado
não pode constituir exercício legítimo de um direito fundamental; e
c) deverá haver proporcionalidade
entre a ação praticada e a reação estatal.
Em outras palavras, se
determinada conduta for prevista como crime, mas não atender a algum desses
três requisitos, este tipo penal deverá ser considerado inconstitucional.
A conduta de praticar aborto com
consentimento da gestante no primeiro trimestre da gravidez não pode ser punida
como crime porque não preenche o segundo e terceiro requisitos acima expostos
(letras "b" e "c").
Os arts. 124 e 126 do CP protegem
um bem jurídico relevante (a vida potencial do feto). No entanto, a
criminalização do aborto antes de concluído o primeiro trimestre de gestação
viola diversos direitos fundamentais da mulher, além de não observar suficientemente
o princípio da proporcionalidade.
A criminalização da interrupção
voluntária da gestação ofende diversos direitos fundamentais das mulheres, com
reflexos sobre a sua dignidade humana.
A mulher que realiza um aborto, o
faz por se encontrar diante de uma decisão trágica e não precisa que o Estado
torne a sua vida ainda pior, processando-a criminalmente.
Desse modo, a mulher que realiza
aborto age de forma legítima, sendo também, por via de consequência, legítima a
conduta do profissional de saúde que a viabiliza.
Verifique abaixo os argumentos
invocados pelo Min. Relator Roberto Barroso:
VIOLAÇÃO A DIREITOS FUNDAMENTAIS
DAS MULHERES
Violação à autonomia da mulher
A criminalização viola, em
primeiro lugar, a autonomia da mulher, que corresponde ao núcleo essencial da
liberdade individual, protegida pelo princípio da dignidade humana (art. 1º,
III, da CF/88).
Autonomia significa a
autodeterminação das pessoas, isto é, o direito de elas fazerem suas escolhas
existenciais básicas e de tomarem as próprias decisões morais sobre o rumo de
sua vida.
Todo indivíduo – homem ou mulher
– tem assegurado um espaço legítimo de privacidade dentro do qual lhe caberá
viver seus valores, interesses e desejos. Neste espaço, o Estado e a sociedade
não têm o direito de interferir.
Quando se trata de uma mulher, um
aspecto central de sua autonomia é o poder de controlar o próprio corpo e de
tomar as decisões a ele relacionadas, inclusive a de cessar ou não uma
gravidez.
Como pode o Estado – isto é, um Delegado
de Polícia, um Promotor de Justiça ou um Juiz de Direito – impor a uma mulher,
nas semanas iniciais da gestação, que leve esta gestação até o fim mesmo contra
a sua vontade? Isso significaria considerar como se este útero estivesse a
serviço da sociedade, e não de uma pessoa autônoma, no gozo de plena capacidade
de ser, pensar e viver a própria vida.
Violação do direito à integridade
física e psíquica
Em segundo lugar, a
criminalização do aborto afeta a integridade física e psíquica da mulher.
A integridade física é abalada
porque é o corpo da mulher que sofrerá as transformações, riscos e
consequências da gestação. Aquilo que pode ser uma bênção quando se cuide de
uma gravidez desejada, transmuda-se em tormento quando indesejada.
A integridade psíquica, por sua
vez, é afetada pelo fato de ela estar sendo obrigada a assumir uma obrigação
para toda a vida, exigindo renúncia, dedicação e comprometimento profundo com
outro ser. Também aqui, o que seria uma bênção se decorresse de vontade
própria, pode se transformar em provação quando decorra de uma imposição
heterônoma.
Ter um filho por determinação do
direito penal constitui grave violação à integridade física e psíquica da
mulher.
Violação aos direitos sexuais e
reprodutivos da mulher
A criminalização viola, também,
os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que incluem o direito de toda
mulher de decidir sobre se e quando deseja ter filhos, sem discriminação,
coerção e violência, bem como de obter o maior grau possível de saúde sexual e reprodutiva.
A sexualidade feminina atravessou
milênios de opressão.
O direito das mulheres a uma vida
sexual ativa e prazerosa, como se reconhece à condição masculina, ainda é
objeto de tabus, discriminações e preconceitos.
Parte dessas disfunções é
fundamentada historicamente no papel que a natureza reservou às mulheres no
processo reprodutivo.
O reconhecimento dos direitos
sexuais e reprodutivos das mulheres como direitos humanos percorreu uma longa
trajetória, que teve como momentos decisivos a Conferência Internacional de
População e Desenvolvimento (CIPD), realizada em 1994, conhecida como
Conferência do Cairo, e a IV Conferência Mundial sobre a Mulher, realizada em
1995, em Pequim.
A partir desses marcos, vem se
desenvolvendo a ideia de liberdade sexual feminina em sentido positivo e
emancipatório.
A criminalização do aborto afeta
a capacidade de autodeterminação reprodutiva da mulher, ao retirar dela a
possibilidade de decidir, sem coerção, sobre a maternidade, sendo obrigada pelo
Estado a manter uma gestação indesejada.
Violação à igualdade de gênero
A punição do aborto traduz-se,
ainda, em quebra da igualdade de gênero.
Na medida em que é a mulher que
suporta o ônus integral da gravidez, e que o homem não engravida, somente
haverá igualdade plena se a ela for reconhecido o direito de decidir acerca da
sua manutenção ou não. "Se os homens engravidassem, não tenho dúvida em
dizer que seguramente o aborto seria descriminalizado de ponta a ponta"
(Min. Ayres Britto, na ADPF 54-MC, j. 20.10.2004).
Discriminação social e impacto
desproporcional sobre mulheres pobres
A tipificação penal do aborto
produz também discriminação social, já que prejudica, de forma desproporcional,
as mulheres pobres, que não têm acesso a médicos e clínicas particulares, nem
podem se valer do sistema público de saúde para realizar o procedimento
abortivo.
Por meio da criminalização, o
Estado retira da mulher a possibilidade de submissão a um procedimento médico
seguro. Não raro, mulheres pobres precisam recorrer a clínicas clandestinas sem
qualquer infraestrutura médica ou a procedimentos precários e primitivos, que
lhes oferecem elevados riscos de lesões, mutilações e óbito.
Em suma
A criminalização da interrupção
da gestação no primeiro trimestre vulnera o núcleo essencial de um conjunto de
direitos fundamentais da mulher. Trata-se, portanto, de restrição que
ultrapassa os limites constitucionalmente aceitáveis.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
PROPORCIONALIDADE
Funções do princípio da
proporcionalidade nos crimes e penas
O legislador, ao definir crimes e
penas, deverá fazê-lo levando em consideração dois valores essenciais:
• o respeito aos direitos
fundamentais dos acusados;
• a necessidade de garantir a
proteção da sociedade, cabendo-lhe resguardar valores, bens e direitos
fundamentais dos indivíduos.
Assim, o princípio da
razoabilidade-proporcionalidade funciona com uma dupla dimensão, tendo por
objetivo proibir os excessos e também a insuficiência.
Divisão do princípio da
proporcionalidade
O princípio da proporcionalidade
divide-se em três subprincípios:
a) subprincípio da ADEQUAÇÃO: no
qual deve ser analisado se a medida adotada é idônea (capaz) para atingir o
objetivo almejado;
b) subprincípio da NECESSIDADE: consiste
na análise se a medida empregada é ou não excessiva; e
c) subprincípio da PROPORCIONALIDADE
EM SENTIDO ESTRITO: representa a análise do custo-benefício da providência
pretendida, para se determinar se o que se ganha é mais valioso do que aquilo
que se perde.
Subprincípio da adequação
Aqui, deve-se analisar se os
tipos penais previstos nos arts. 124 e 126 do CP protegem realmente o feto. A
medida adotada (punir o aborto consensual) é idônea para proteger o feto?
O STF entendeu que não.
De acordo com estudos da
Organização Mundial da Saúde (OMS) a criminalização não produz impacto relevante
sobre o número de abortos. As taxas de aborto nos países onde esse procedimento
é permitido são muito semelhantes àquelas encontradas nos países em que ele é
ilegal.
Atualmente, existem medicamentos
que são facilmente encontrados e que a mulher, ao usá-los, consegue interromper
a gravidez sem que o Poder Público tenha meios para tomar conhecimento e
impedir a sua realização.
Desse modo, a criminalização não
gera uma diminuição na quantidade de abortos. Eles continuam sendo realizados
constantemente, de forma clandestina e perigosa para a saúde da mulher. Por
outro lado, se não houvesse a punição haveria a possibilidade de estes
procedimentos serem realizados de forma segura e sem tantos riscos.
Na prática, portanto, a
criminalização do aborto é ineficaz para proteger o direito à vida do feto. Do
ponto de vista penal, ela constitui apenas uma reprovação “simbólica” da
conduta.
Subprincípio da necessidade
Aqui, a pergunta a ser analisada
e respondida é a seguinte: existe meio alternativo à criminalização que proteja
igualmente o direito à vida do nascituro, mas que produza menor restrição aos
direitos das mulheres?
O Min. Roberto Barroso defendeu
que sim.
Há instrumentos que são eficazes
à proteção dos direitos do feto e, simultaneamente, menos lesivos aos direitos
da mulher.
Uma política alternativa à
criminalização implementada com sucesso em diversos países desenvolvidos do
mundo é a descriminalização do aborto em seu estágio inicial (em regra, no
primeiro trimestre), desde que se cumpram alguns requisitos procedimentais que
permitam que a gestante tome uma decisão refletida.
É assim, por exemplo, na
Alemanha, em que a grávida que pretenda abortar deve se submeter a uma consulta
de aconselhamento e a um período de reflexão prévia de três dias.
Procedimentos semelhantes também
são previstos em Portugal, na França e na Bélgica.
Além disso, o Estado deve atuar
sobre os fatores econômicos e sociais que dão causa à gravidez indesejada ou
que pressionam as mulheres a abortar.
As duas razões mais comumente invocadas
para o aborto são a impossibilidade de custear a criação dos filhos e a
drástica mudança na vida da mãe (que a faria, p. ex., perder oportunidades de
carreira).
Nessas situações, é importante a
existência de uma rede de apoio à grávida e à sua família, como o acesso à
creche e o direito à assistência social.
Além disso, muitas gestações não
programadas são causadas pela falta de informação e de acesso a métodos
contraceptivos. Isso pode ser revertido, por exemplo, com programas de
planejamento familiar, com a distribuição gratuita de anticoncepcionais e
assistência especializada à gestante e educação sexual. Logo, a criminalização
do aborto também não é aprovada no teste relacionado com o subprincípio da
necessidade.
Subprincípio da proporcionalidade
em sentido estrito
As restrições aos direitos
fundamentais das mulheres decorrentes da criminalização são ou não compensadas
pela proteção à vida do feto? O fato de as mulheres serem privadas do direito
de abortar gera uma maior proteção ao feto?
O STF entendeu que não.
Conforme demonstrado, a
tipificação penal do aborto produz um grau elevado de restrição a direitos
fundamentais das mulheres. Por outro lado, a criminalização do aborto promove
um grau reduzido (se algum) de proteção dos direitos do feto, uma vez que não
tem sido capaz de reduzir o índice de abortos.
Dessa forma, não há
proporcionalidade em sentido estrito em se manter a punição do aborto
consentido nos três primeiros meses da gravidez.
Praticamente nenhum país
democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante a
fase inicial da gestação como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha,
Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.
Primeiro trimestre da gravidez
Vale ressaltar que, pela decisão
do STF, só não será punido o aborto consentido (realizado pela mulher ou por
terceiro com sua concordância) e desde que feito nos três primeiros meses da
gravidez.
Se for realizado após o primeiro
trimestre, continua sendo crime.
Por que este critério de três
meses?
Existe
uma intensa e polêmica discussão sobre quando se inicia a vida e qual é o status
jurídico do embrião durante a fase inicial da gestação. Dentre outras, há duas
posições principais e antagônicas em relação a isso:
1ª) de um lado, os que sustentam
que existe vida desde a concepção, desde que o espermatozoide fecundou o óvulo,
dando origem à multiplicação das células.
2ª) de outro lado, estão os que sustentam
que antes da formação do sistema nervoso central e da presença de rudimentos de
consciência (o que geralmente se dá após o terceiro mês da gestação) não é
possível ainda falar-se em vida em sentido pleno.
Não há solução jurídica para esta
controvérsia. Ela dependerá sempre de uma escolha religiosa ou filosófica de
cada um a respeito da vida. Porém, existe um
dado científico que é inquestionável: durante os três primeiros, meses o córtex
cerebral (que permite que o feto desenvolva sentimentos e racionalidade) ainda
não foi formado nem há qualquer potencialidade de vida fora do útero materno.
Assim, não há qualquer possibilidade de o embrião subsistir fora do útero
materno nesta fase de sua formação. Ou seja: ele dependerá integralmente do
corpo da mãe.
Justamente com base nessas
premissas científicas, diversos países do mundo adotam como critério que a
interrupção voluntária da gestação não deve ser criminalizada, desde que feita
no primeiro trimestre da gestação. É o caso da Alemanha, Bélgica, França e
Uruguai.
ESCLARECIMENTOS SOBRE OS EFEITOS
DA DECISÃO COMENTADA
Tão logo esta decisão foi
proferida, surgiram várias notícias na imprensa no sentido de que o STF teria
descriminalizado o aborto realizado nos três primeiros meses de gravidez. Esta
afirmação não é tecnicamente correta. Vamos entender os motivos.
No caso concreto, o STF analisava
um habeas corpus impetrado por dois médicos que foram presos em flagrante no
momento em que supostamente estariam realizando um aborto com o consentimento
da gestante (art. 126 do CP). No HC impetrado, os pacientes buscavam a
liberdade provisória.
O Min. Roberto Barroso, ao
analisar o writ, entendeu que não estavam presentes os pressupostos da prisão
preventiva. Um desses pressupostos é a existência de crime, o que é exigido na
parte final do art. 312 do CPP:
Art. 312. A prisão
preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem
econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a
aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do
crime e indício suficiente de autoria.
Segundo
o Ministro, não havia motivo para a prisão preventiva, considerando o fato de
que a gravidez da mulher estava ainda no primeiro trimestre, razão pela qual a
punição prevista nos arts. 124 e 126 do CP não seria compatível com a
Constituição Federal, ou seja, não teria sido recepcionada pela atual Carta
Magna. Por conta disso, o Ministro concedeu a ordem de habeas corpus
para afastar a prisão preventiva dos pacientes, concedendo-lhes liberdade
provisória.
É importante, no entanto, pontuar
três observações:
1) Esta decisão foi tomada pela
1ª Turma do STF (não se sabe como o Plenário decidiria);
2) A discussão sobre a
criminalização ou não do aborto nos três primeiros meses da gestação foi apenas
para se analisar se seria cabível ou não a manutenção da prisão preventiva;
3) O mérito da imputação feita
contra os réus ainda não foi julgado e o STF não determinou o
"trancamento" da ação penal. O habeas corpus foi concedido apenas
para que fosse afastada a prisão preventiva dos acusados.
Obviamente, esta decisão
representa um indicativo muito claro do que o STF poderá decidir caso seja
provocado de forma específica sobre o tema, tendo o Min. Roberto Barroso
proferido um substancioso voto que foi acompanhado pelos Ministros Edson Fachin
e Rosa Weber. Os demais Ministros da 1ª Turma (Marco Aurélio e Luiz Fux) não se
comprometeram expressamente com a tese da descriminalização e discutiram apenas
a legalidade da prisão preventiva.
Dessa forma, existem três votos a
favor da tese, não se podendo afirmar que o tema esteja resolvido no STF. Ao contrário,
ainda haverá muita discussão a respeito.
