Saídas temporárias (execução penal)

O que é a saída temporária?

Saída temporária é...

- uma autorização concedida pelo juiz da execução penal

- aos condenados que cumprem pena em regime semiaberto

- por meio da qual ganham o direito de saírem temporariamente do estabelecimento prisional

- sem vigilância direta (sem guardas acompanhando/sem escolta)

- com o intuito de:

Obs: o juiz pode determinar que, durante a saída temporária, o condenado fique utilizando um equipamento de monitoração eletrônica (tornozeleira eletrônica).

Obs2: os presos provisórios que já foram condenados (ainda sem trânsito em julgado) e estão cumprindo a pena no regime semiaberto podem ter direito ao benefício da saída temporária, desde que preencham os requisitos legais que veremos abaixo.

Previsão

A saída temporária encontra-se disciplinada nos arts. 122 a 125 da Lei n.° 7.210/84 (LEP).

Quem concede a saída temporária?

A autorização para saída temporária será concedida por ato motivado do Juiz da execução, devendo este ouvir antes o Ministério Público e a administração penitenciária, que irão dizer se concordam ou não com o benefício.

Requisitos

A concessão da saída temporária dependerá da satisfação dos seguintes requisitos (art. 123 da LEP):

I - comportamento adequado do reeducando;

É chamado de requisito subjetivo. Normalmente isso é provado por meio da certidão carcerária fornecida pela administração penitenciária.

II - cumprimento mínimo de 1/6 da pena (se for primário) e 1/4 (se reincidente).

Trata-se do requisito objetivo.

Deve-se lembrar que o apenado só terá direito à saída temporária se estiver no regime semiaberto. No entanto, a jurisprudência permite que, se ele começou a cumprir a pena no regime fechado e depois progrediu para o semiaberto, aproveite o tempo que esteve no regime fechado para preencher esse requisito de 1/6 ou 1/4. Em outras palavras, ele não precisa ter 1/6 ou 1/4 da pena no regime semiaberto. Poderá se valer do tempo que cumpriu no regime fechado para preencher o requisito objetivo.

Com outras palavras, foi isso o que o STJ quis dizer ao editar a Súmula 40: “Para obtenção dos benefícios de saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime fechado.”

III - compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.

Ressalte-se que o simples fato de o condenado que cumpria pena no regime fechado ter ido para o regime semiaberto não significa que, automaticamente, ele terá direito ao benefício da saída temporária. Isso porque o juiz deverá analisar se ele preenche os demais requisitos do art. 123 da LEP (STJ. 6ª Turma. RHC 49.812/BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 06/11/2014).

Quantidade de saídas por ano e tempo de duração

Regras gerais:

• Cada preso terá o máximo de 5 saídas temporárias por ano (1 mais 4 renovações).

• Cada saída temporária tem duração máxima de 7 dias. Em outras palavras, o preso receberá a autorização para ficar 7 dias fora do estabelecimento prisional.

Peculiaridade: no caso da saída temporária para estudo, o prazo será igual ao que for necessário para o exercício das atividades discentes (ex: pode ser autorizada a saída temporária todos os dias).

Recomendo ler o art. 124 porque as vezes ele é cobrado literalmente nas provas:

Prazo máximo de 35 dias divididos em menos tempo, com mais saídas por ano:

Vimos acima que, como regra, por ano, o apenado tem direito a 5 saídas temporárias, cada uma de, no máximo, 7 dias. Isso significa que, somando todas as 5, a pessoa tem direito a, no máximo, 35 dias de saída temporária por ano.

Diante disso, surgiu a seguinte dúvida: seria possível que o condenado tivesse mais que 5 saídas por ano, se fosse respeitado o prazo máximo de 35 dias por ano? A jurisprudência entendeu que sim.

Para o STJ, podem ser concedidas mais que 5 saídas temporárias ao longo do ano, desde que seja respeitado o prazo máximo de 35 dias por ano.

Ex: o juiz pode autorizar que o condenado saia 7 vezes por ano, desde que em cada uma dessas saídas ele só fique até 5 dias fora, com o objetivo de não extrapolar o limite anual de 35 dias por ano.

O art. 124, caput, deve ser interpretado teleologicamente e conceder maior número de saídas temporárias, com menor duração é uma providência que ajuda no processo reeducativo e de reinserção gradativa do apenado ao convívio social.

Essa conclusão do STJ foi transformada em tese para fins de recursos repetitivos:

Respeitado  o limite anual de 35 dias, estabelecido pelo  art.  124  da  LEP,  é  cabível a concessão de maior número de autorizações de curta duração.

STJ. 3ª Seção. REsp 1.544.036-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/9/2016 (recurso repetitivo) (Info 590).

Existe algum prazo mínimo que deverá ser observada entre uma saída temporária e outra. Ex: o apenado recebeu saída temporária hoje, ele terá que esperar algum tempo para ter direito novamente ao benefício?

1) Se a saída temporária tiver como objetivo permitir que o apenado estude: NÃO.

No caso da saída temporária para estudo, o prazo será igual ao que for necessário para o exercício das atividades discentes. Assim, poderá ser autorizada a saída temporária todos os dias, por exemplo. É o que prevê o § 2º do art. 124 da LEP:

2) Se a saída temporária tiver como objetivo permitir que o preso visite a família ou participe de atividades que o ajudem a retornar ao convívio social: SIM. Neste caso, a LEP prevê um prazo mínimo de 45 dias entre uma saída e outra. Veja:

Situação em que não se aplica o § 3º

Vimos mais acima que, como regra, por ano, o apenado tem direito a 5 saídas temporárias, cada uma de, no máximo, 7 dias. Isso significa que, somando todas as 5, a pessoa tem direito a, no máximo, 35 dias de saída temporária por ano.

É possível, no entanto, que o juiz autorize que o apenado saia mais que 5 saídas temporárias ao longo do ano, desde que seja respeitado o prazo máximo de 35 dias por ano. Ex: o juiz pode autorizar que o condenado saia 7 vezes por ano, desde que em cada uma dessas saídas ele só fique até 5 dias fora, com o objetivo de não extrapolar o limite anual de 35 dias por ano.

Resumindo:

Situação 1 (regra): a lei prevê 5 saídas de 7 dias (total = 35 dias).

Situação 2 (exceção): o juiz pode autorizar mais que 5 saídas, desde que o total fique em 35 dias (ex: 7 saídas de 5 dias, cada).

Pois bem.

Quando estivermos diante da situação 1, o intervalo entre uma saída e outra deve ser de, no mínimo, 45 dias. Ex: terminou a saída hoje, somente poderá receber novamente o benefício daqui a 45 dias.

Por outro lado, quando estivermos diante da situação 2, o intervalo entre uma saída e outra não precisa ser de 45 dias. Pode ser menor. Ex: terminou a saída hoje, poderá receber o benefício de novo daqui a 20 dias.

A razão para essa distinção: se as saída for autorizada por um longo período (7 dias), é mais salutar ao apenado que seja respeitado o intervalo mínimo entre uma saída e outra a fim de que ele possa melhor distribuir ao longo do ano o benefício. Aplica-se, portanto, o § 3º do art. 124. Ao contrário, se as saídas forem curtas (ex: 1 dia, 2 dias) não há justificativa para se exigir intervalo mínimo entre elas.

Tese fixada pelo STJ em recurso repetitivo:

As autorizações de saída temporária para visita à família e para participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social, se limitadas a cinco vezes durante o ano, deverão observar o prazo mínimo de 45 dias de intervalo entre uma e outra. Na hipótese de maior número de saídas temporárias de curta duração, já intercaladas durante os doze meses do ano e muitas vezes sem pernoite, não se exige o intervalo previsto no art. 124, § 3º, da LEP.

STJ. 3ª Seção. REsp 1.544.036-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/9/2016 (recurso repetitivo) (Info 590).

Quadro-resumo. Existe intervalo mínimo entre uma saída temporária e outra?

1) Saída para estudos: NÃO.

2) Saída para visitar família etc.: DEPENDE

2.1) Se o apenado terá 5 saídas de 7 dias no ano (regra geral): deve haver um intervalo mínimo de 45 dias.

2.2) Se o apenado terá mais que 5 saídas no ano: não se exige intervalo mínimo entre uma e outra.

Condições

Ao conceder a saída temporária, o juiz imporá ao beneficiário as seguintes condições legais (obrigatórias):

I – o condenado deverá fornecer o endereço onde reside a família a ser visitada ou onde poderá ser encontrado durante o gozo do benefício;

II – o condenado deverá se comprometer a ficar recolhido na residência visitada, no período noturno;

III – o condenado não poderá frequentar bares, casas noturnas e estabelecimentos congêneres.

Além dessas, o juiz pode fixar outras condições que entender compatíveis com as circunstâncias do caso e a situação pessoal do condenado. Nesse caso, chamamos de condições judiciais (ou facultativas).

Revogação

O benefício da saída temporária será automaticamente revogado quando o condenado:

1. praticar fato definido como crime doloso (não se exige condenação; basta a notícia);

2. for punido por falta grave (aqui se exige que o condenado tenha recebido punição disciplinar);

3. desatender as condições impostas na autorização; ou

4. revelar baixo grau de aproveitamento do curso.

Recuperação do direito após ter sido revogado:

Se o benefício for revogado por uma das causas acima listadas, o condenado só poderá recuperar o direito à saída temporária se:

a) for absolvido no processo penal (hipótese 1);

b) for cancelada a punição disciplinar imposta (hipótese 2); ou

c) se ficar demonstrado seu merecimento a novo benefício (hipóteses 3 e 4).

Em que consiste o calendário de saídas temporárias (saídas temporárias automatizadas)?

Pela literalidade da Lei de Execução Penal, a cada saída temporária deve ser formulado um pedido ao juiz que, então, ouve o MP e a administração penitenciária, e, após, decide.

Em algumas partes do Brasil, no entanto, como é o caso do RJ, os juízes da execução penal adotaram um procedimento para simplificar a concessão dessas saídas temporárias.

Quando o condenado formula o primeiro pedido de saída temporária, o juiz ouve o MP e o diretor do Presídio, e, se estiverem preenchidos os requisitos, concede o benefício (segue, portanto, todo o rito previsto na LEP). No entanto, nesta primeira decisão o juiz já fixa um calendário de saídas temporárias.

Veja um exemplo de decisão nesse sentido:

“Ante o exposto, preenchidos os requisitos previstos nos arts. 122, I, e 123, da LEP, CONCEDO ao apenado JOÃO DA SILVA autorização para 5 (cinco) saídas temporárias por ano, com duração de 7 (sete) dias cada, para visita à família, que deverá ser realizada nas seguintes datas:

I – Páscoa - dias XX a XX;

II – dia das mães - dias XX a XX;

III – dia dos pais - dias XX a XX;

IV – Natal - dias XX a XX;

V – Ano Novo - dias XX a XX.

Verificando-se a prática de quaisquer das hipóteses do art. 125 da LEP, ficam automaticamente revogadas as autorizações para as saídas subsequentes.”

Desse modo, após o juiz deferir o benefício para o apenado nesta primeira vez, as novas saídas temporárias deste mesmo reeducando não mais precisarão ser analisadas pelo juiz e pelo MP, sendo concedidas automaticamente pela direção do Presídio, desde que a situação disciplinar do condenado permaneça a mesma, ou seja, que ele tenha mantido o comportamento adequado no cumprimento da pena. Se cometer falta grave, por exemplo, é revogado o benefício.

A esse procedimento simplificado deu-se o nome de “saída temporária automatizada”, "saída temporária em bloco" ou “calendário de saídas temporárias”.

Insurgência do Ministério Público

Alguns Ministérios Públicos pelo país têm se insurgido contra este procedimento e interposto recursos que chegam aos Tribunais Superiores.

Segundo argumenta o Parquet, ao adotar essa saída temporária automatizada, o juiz da execução penal está transferindo (delegando) para a autoridade administrativa do estabelecimento prisional a decisão de conceder ou não a saída temporária, o que viola frontalmente o art. 123 da LEP (“Art. 123. A autorização será concedida por ato motivado do Juiz da execução...”).

Além disso, para alguns Promotores, essa prática seria vedada porque cada saída temporária, para ser autorizada, deve ser individualmente motivada com base no histórico do sentenciado.

O que entendem os Tribunais Superiores? O calendário de saídas temporárias é permitido? A prática da saída temporária automatizada é válida?

Primeira posição do STJ: NÃO

O STJ, inicialmente, decidiu que não seria legítima a prática de se permitir saídas temporárias automatizadas. Para o Tribunal, a cada pedido de saída temporária, deveria haver uma nova decisão motivada do Juízo da Execução, com intervenção do MP. Nesse sentido: STJ. 3ª Seção. REsp 1166251/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 14/03/2012 (recurso repetitivo) (Info 493).

Posição do STF: SIM

O STF, contudo, ao apreciar o tema, discordou do STJ e decidiu que é legítima a decisão judicial que estabelece calendário anual de saídas temporárias para visita à família do preso.

Para o STF, um único ato judicial que analisa o histórico do sentenciado e estabelece um calendário de saídas temporárias, com a expressa ressalva de que as autorizações poderão ser revistas em caso de cometimento de infração disciplinar, mostra-se suficiente para fundamentar a autorização de saída temporária.

O Min. Gilmar Mendes apontou que, em regra, os requisitos das saídas temporárias são os mesmos, independentemente do momento do ano em que ocorrem. “A saída do Natal não tem requisitos mais brandos do que a saída da Páscoa, por exemplo. Não há razão funcional para afirmar que uma única decisão que a ambas contemple é deficiente de fundamentação”.

Além disso, essa prática não exclui a participação do MP, que poderá se manifestar sobre seu cabimento e, caso alterada a situação fática, pedir sua revisão.

A exigência feita pelo STJ no sentido de que haja uma decisão motivada para cada saída temporária coloca em risco o direito do sentenciado ao benefício, em razão do grande volume de processos nas varas de execuções penais.

STF. 1ª Turma. HC 130502/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 21/6/2016 (Info 831).

STF. 2ª Turma. HC 128763, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 04/08/2015.

Atual posição do STJ:

Depois que o STF decidiu que o calendário anual de saídas temporárias é válido, o STJ teve que, na prática, rever o seu entendimento.

Assim, ao reapreciar o tema em sede de recurso repetitivo o STJ firmou as seguintes conclusões:

• Como regra, antes de cada saída temporária do preso deverá haver uma decisão judicial motivada. Isso é o ideal, o recomendável.

• Excepcionalmente, será permitido que o juiz, por meio de uma única decisão, fixe um calendário anual de saídas temporárias definindo todas as datas em que o apenado terá direito ao benefício durante o ano. O calendário anual de saídas temporárias somente deverá ser fixado quando ficar demonstrado que há uma deficiência do aparato estatal (ex: muitos processos para poucas varas de execuções penais) e que, por causa disso, se os pedidos fossem analisados individualmente, haveria risco de não dar tempo de o apenado receber o benefício mesmo tendo direito. Essa deficiência do aparelho estatal é a realidade que se observa na maioria dos Estados do Brasil, de forma que a exigência de decisão isolada para cada saída temporária tem causado inúmeros prejuízos aos apenados.

• Vale ressaltar, no entanto, que, se for adotada a sistemática da saída temporária automatizada, quem deverá, obrigatoriamente, fixar o calendário é o juiz das execuções penais, não podendo ele delegar esta atividade para o diretor do presídio. Assim, é o juiz quem define as datas específicas nas quais o apenado irá usufruir os benefícios ao longo do ano.

• Importante destacar também que o benefício será revogado se ocorrer algumas das hipóteses de revogação automática revogação automática da saída temporária, previstas no art. 125 da LEP.

Para fins de recurso repetitivo, o STJ firmou duas teses que sintetizam o raciocínio acima exposto:

Primeira tese: É recomendável que cada autorização de saída temporária do preso seja precedida de decisão judicial motivada. Entretanto, se a apreciação individual do pedido estiver, por deficiência exclusiva do aparato estatal, a interferir no direito subjetivo do apenado e no escopo ressocializador da pena, deve ser reconhecida, excepcionalmente, a possibilidade de fixação de calendário anual de saídas temporárias por ato judicial único, observadas as hipóteses de revogação automática do art. 125 da LEP.

Segunda tese: O calendário prévio das saídas temporárias deverá ser fixado, obrigatoriamente, pelo  Juízo das Execuções, não se lhe permitindo delegar à autoridade prisional a escolha das datas específicas nas quais o apenado irá usufruir os benefícios.

STJ. 3ª Seção. REsp 1.544.036-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 14/9/2016 (recurso repetitivo) (Info 590).

Com a decisão acima, a Súmula 520 do STJ foi cancelada?

NÃO. Este enunciado prevê o seguinte:

A Súmula 520 foi editada em um momento no qual o STJ repudiava a prática da saída temporária automatizada. Desse modo, ela era invocada sempre que o Tribunal queria dizer que não cabia o calendário de saídas temporárias.

No entanto, como houve esta mudança de entendimento do STJ, o enunciado foi mantido, mas agora deverá ser interpretado de outra forma.

De acordo com a concepção atual do STJ, o que a Súmula 520 quer dizer não é que seja proibida a saída temporária automatizada. O que o enunciado proíbe é apenas que o juiz delegue ao diretor do presídio a fixação das datas da saída.

A administração penitenciária será ouvida e poderá subsidiar o magistrado com informações relacionadas à rotina carcerária, a fim de melhor escolher as datas que serão ideais para a fiscalização do cumprimento dos horários e das condições do benefício. Todavia, o diretor do presídio não detém atribuição legal, ou mesmo as garantias constitucionais da magistratura, para escolha, por discricionariedade, da data em que, por conveniência do presídio ou por pedido particular do reeducando, deverá ser usufruída a saída temporária do art. 122 da LEP.

A execução penal não constitui mera atividade administrativa. Ela envolve também decisões judiciais que, por óbvio, somente podem ser tomadas pelos magistrados.

A LEP é expressa ao estabelecer as hipóteses nas quais é possível a atuação direta do diretor do presídio e isso ocorre sempre em situações pontuais, mediante comunicação do Poder Judiciário e do Ministério Público. Exs: a permissão de saída do art. 120 da LEP, a regressão cautelar de regime, entre outras. Neste reduzido rol de atribuições dos diretores não está elencada a fixação das datas das saídas temporárias, sendo este um ato privativo do magistrado.

Vale ressaltar, ainda, que não há dificuldade ou obstáculos relevantes que impeçam o juiz de indicar as datas das saídas temporárias, de sorte que não se justifica e não se mostra legítima a pretensão de transferir ao diretor do presídio tal competência.

Assim, a Súmula 520 do STJ mantém-se válida, proibindo que o juiz transfira para o diretor do presídio a competência para fixar as datas das saídas temporárias.

Importante esclarecer, mais uma vez, que a Súmula 520 do STJ não proíbe a adoção das saídas temporárias automatizadas, desde que o calendário seja fixado pelo magistrado.

Manual Prática de Rotinas das Varas Criminais e de Execução Penal

Para aqueles que atuam no dia-a-dia forense (juízes, promotores, defensores públicos, advogados, servidores etc.), vale ressaltar que a fixação de um calendário anual de saídas temporárias é uma medida recomendada pelo CNJ no seu "Manual Prático de Rotinas das Varas Criminais e de Execução Penal". Segundo o CNJ, as saídas temporárias devem ser processadas “num só provimento anual”, pois a “medida evitará o trabalho hercúleo que decorre com as inúmeras juntadas individuais de requerimento em cada processo de execução, vista de cada um dos autos ao Ministério Público, aos Defensores e, consequentemente, decisões e seus registros” (Disponível em: