Lei 13.352/2016 permite a contratação de profissionais de beleza por salões, sem vínculo empregatício

Olá amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada na sexta-feira (28/10/2016) a Lei nº 13.352/2016, que permite a realização de contrato de parceria entre salões de beleza e cabeleireiros, barbeiros, esteticistas etc.

O blog não é especializado em Direito do Trabalho, mas veremos abaixo as principais novidades trazidas pela Lei.

Imagine a seguinte situação hipotética:

Maria é dona de um pequeno salão de beleza de bairro (microempresa).

Renata, que é cabeleireira, procura Maria e faz uma proposta: ela ficaria trabalhando no salão como "autônoma" (sem assinar CTPS), utilizando os equipamentos e a estrutura do local e, em troca, o valor pago pelas clientes seria dividido entre as duas, metade para cada.

Determinado dia, elas brigam e Renata, com raiva, procura a Justiça do Trabalho. Seria muito provável que, nesta situação, fosse reconhecido que havia, no caso, uma relação de emprego e Maria seria condenada a assinar a CTPS de Renata e a pagar-lhe todos os direitos trabalhistas inerentes a esse vínculo.

A Lei nº 13.352/2016 foi editada com o objetivo de tentar alterar este panorama, permitindo que os salões contratem profissionais de beleza como "autônomos", sem vínculo empregatício.

O que prevê a Lei nº 13.352/2016?

A Lei nº 13.352/2016 prevê que os salões de beleza poderão celebrar...

- contratos de parceria,

- por escrito,

- com cabeleireiros, barbeiros, esteticistas, manicures, pedicures, depiladores e maquiadores

- por meio dos quais esses profissionais trabalharão no salão,

- sem vínculo empregatício,

- recebendo uma quota-parte dos valores pagos pelos clientes

- e a outra quota-parte ficará com o salão.

A Lei nº 13.352/2016 deixa expresso que "o profissional-parceiro não terá relação de emprego ou de sociedade com o salão-parceiro enquanto perdurar a relação de parceria".

Nomenclatura

No contrato de parceria, os salões serão chamados de "salão-parceiro" e os profissionais de "profissional-parceiro".

Percentual fica para o salão e outro para o profissional

Do valor pago pelos clientes, uma parte ficará com o salão e outra para o profissional que realizou o serviço.

Essa divisão dos percentuais de cada um deverá ser fixada no contrato de parceria.

Segundo dados da Associação Nacional do Comércio de Artigos de Higiene Pessoal e Beleza (Anabel), os donos dos salões de beleza costumam repassar aos profissionais entre 30% e 60% do valor dos serviços prestados.

Qual é a natureza jurídica do valor que fica para o salão?

A cota-parte que ficará pelo salão-parceiro ocorrerá a título de:

• atividade de aluguel de bens móveis e de utensílios para o desempenho das atividades de serviços de beleza; e/ou

• serviços de gestão, de apoio administrativo, de escritório, de cobrança e de recebimentos de valores transitórios recebidos de clientes das atividades de serviços de beleza.

Em outras palavras, o salão-parceiro recebe uma parte do pagamento pelo fato de ceder a sua estrutura física e/ou por oferecer ao profissional todo o apoio administrativo para que este realize seus serviços.

Qual é a natureza jurídica do valor que fica para o profissional?

A cota-parte destinada ao profissional-parceiro será feita como retribuição pelo fato de ele ter realizado os serviços de beleza em favor dos clientes.

Assim, o profissional receberá uma espécie de "comissão" e não "salário", considerando que não é empregado.

Quem deverá ficar responsável por receber os pagamentos dos clientes: o salão ou o profissional?

O salão. O salão-parceiro será responsável pela centralização dos pagamentos e recebimentos decorrentes das atividades de prestação de serviços de beleza realizadas pelo profissional-parceiro.

Retenções que deverão ser feitas pelo salão

Depois de receber o pagamento e antes de repassar ao profissional a sua parte, o salão-parceiro deverá fazer as seguintes retenções:

a) sua cota-parte percentual;

b) valores relativos aos tributos e contribuições sociais e previdenciárias devidos pelo profissional-parceiro incidentes sobre a cota-parte que a este couber na parceria.

Na receita bruta do salão não entra o valor que é repassado ao profissional

A cota-parte destinada ao profissional-parceiro não será considerada para calcular a receita bruta do salão-parceiro, ainda que este adote o sistema de emissão de nota fiscal unificada ao consumidor.

O profissional-parceiro deve ficar responsável apenas pelos serviços de beleza, não podendo ser utilizado para serviços administrativos

O profissional-parceiro não poderá assumir as responsabilidades e obrigações decorrentes da administração da pessoa jurídica do salão-parceiro, de ordem contábil, fiscal, trabalhista e previdenciária incidentes, ou quaisquer outras relativas ao funcionamento do negócio.

Qualificação dos profissionais-parceiros perante o Fisco

Os profissionais-parceiros poderão ser qualificados, perante as autoridades fazendárias, como pequenos empresários, microempresários ou microempreendedores individuais.

Requisitos do contrato de parceria

O contrato de parceria deverá ser:

a) feito por ato escrito;

b) homologado pelo sindicato da categoria profissional e laboral e, na ausência desses, pelo órgão local competente do Ministério do Trabalho e Emprego;

c) celebrado perante duas testemunhas, que também assinarão o pacto.

Obs: o profissional-parceiro poderá celebrar o contrato como pessoa física (microempreendedor individual) ou como pessoa jurídica (pequenos empresários ou microempresários). Mesmo que inscrito como pessoa jurídica, o profissional-parceiro será assistido pelo seu sindicato de categoria profissional e, na ausência deste, pelo órgão local competente do Ministério do Trabalho e Emprego.

Cláusulas obrigatórias do contrato de parceria

Em todos os contratos de parceria deverão constar as seguintes cláusulas:

I - o percentual das retenções que serão feitas pelo salão-parceiro dos valores recebidos por cada serviço prestado pelo profissional-parceiro;

II - a obrigação, por parte do salão-parceiro, de reter e recolher os tributos e contribuições devidos pelo profissional-parceiro em decorrência da atividade deste na parceria;

III - as condições e a periodicidade dos valores que serão pagos ao profissional-parceiro de acordo com o tipo de serviço oferecido;

IV - os direitos do profissional-parceiro quanto ao uso de bens materiais necessários ao desempenho das atividades profissionais, bem como sobre o acesso e circulação nas dependências do estabelecimento; 

V - a possibilidade de rescisão unilateral do contrato, no caso de não subsistir interesse na sua continuidade, mediante aviso prévio de, no mínimo, 30 dias;

VI - as responsabilidades de ambas as partes com a manutenção e higiene de materiais e equipamentos, das condições de funcionamento do negócio e do bom atendimento dos clientes;

VII - a obrigação, por parte do profissional-parceiro, de que ele deverá manter a regularidade de sua inscrição perante as autoridades fazendárias.

Vínculo empregatício

Regra:

Como regra, o profissional-parceiro não terá relação de emprego com o salão-parceiro enquanto perdurar a relação de parceria.

Exceções:

A Lei prevê, no entanto, algumas exceções em que ficará configurado o vínculo empregatício entre a pessoa jurídica do salão-parceiro e o profissional-parceiro. Isso ocorre em duas situações:

I - quando não existir contrato de parceria formalizado na forma descrita pela Lei;

II - quando o profissional-parceiro desempenhar funções diferentes das descritas no contrato de parceria.

Obs: estas são exceções legais, ou seja, previstas expressamente na Lei. É provável, contudo, que a jurisprudência trabalhista construa outras hipóteses em que será permitido o reconhecimento do vínculo empregatício.

Fiscalização pela Superintendência do Trabalho

A Superintendência do Trabalho irá fiscalizar a execução desses contratos de parceria, podendo fazer autuações e impor multas, na forma disposta no Título VII da CLT.

Vigência

A Lei nº 13.352/2016 possui vacatio legis de 90 dias e entrará em vigor em 26/01/2017.

Principais alterações promovidas pela LC 155/2016, que alterou o SIMPLES NACIONAL

Olá amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada na sexta-feira (28/10/2016), a Lei Complementar nº 155/2016, que altera a Lei do SIMPLES NACIONAL (LC 123/2006).

Vejamos as principais mudanças realizadas, mas para isso é preciso relembrar alguns aspectos sobre o Simples Nacional.

O que é o Simples Nacional?

O Simples Nacional é um regime unificado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos, aplicável às microempresas e empresas de pequeno porte, estando previsto na Lei Complementar nº 123/2006.

A empresa que aderir ao Simples desfruta da vantagem de recolher quase todos os tributos (federais, estaduais e municipais) mediante um único pagamento, calculado sobre um percentual de sua receita bruta.

O objetivo do Simples é fazer com que as microempresas e empresas de pequeno porte tenham um regime jurídico simplificado e favorecido, com menos burocracia e menor carga tributária.

Fundamento constitucional

O tratamento diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte é um mandamento constitucional, previsto em pelo menos dois dispositivos da CF/88:

Art. 146. Cabe à lei complementar:

(...)

III — estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

(...)

d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Parágrafo único. A lei complementar de que trata o inciso III, "d", também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, observado que:

I - será opcional para o contribuinte;

II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado;

III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento;

IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes.

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IX — tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Desse modo, a fim de cumprir o mandamento constitucional previsto no art. 146, III, "d", foi editada a LC 123/2006, que estabelece tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, além de instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições para essas empresas.

PRINCIPAIS MUDANÇAS REALIZADAS PELA LC 155/2016:

1ª) Aumento do teto da receita-bruta para que a empresa possa ser considerada como de pequeno porte

Como vimos acima, o Simples é destinado para as microempresas e empresas de pequeno porte. Qual é o critério para isso?

Consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte:

- a sociedade empresária

- a sociedade simples

- a empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI) e

- e o empresário do art. 966 do CC,

- devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis (Junta Comercial) ou

- no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso,

- desde que tenham a seguinte receita bruta:

EMPRESA DE PEQUENO PORTE (EPP)

Antes da LC 155/2016	Depois da LC 155/2016
A receita bruta anual deveria ser: - maior que R$ 360.000,00 e - menor ou igual a R$ 3.600.000,00	A receita bruta anual deve ser: - maior que R$ 360.000,00 e - menor ou igual a R$ 4.800.000,00

Dessa forma, com a nova Lei, uma empresa poderá ser considerada como de pequeno porte e aderir ao Simples (cumpridas as demais exigências), desde que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

Atenção!

Esta inovação só começa a valer a partir de 2017.

Assim, para este ano (2016), a empresa só poderá ser considerada empresa de pequeno porte (tendo direito ao Simples) se a sua receita bruta for de até R$ 3.600.000.

Em 2017, e nos anos seguintes, a empresa que tiver até R$ 4.800.000,00 será considerada como de pequeno porte e poderá continuar no Simples.

ICMS e ISS

Vale ressaltar, no entanto, que a partir de R$ 3,6 milhões, o ICMS e o ISS não estão contemplados no recolhimento do Simples Nacional. Isso significa que se a EPP tiver receita bruta anual superior a R$ 3,6 milhões, deverá pagar o ICMS e o ISS de forma separada do Simples.

2ª) Ampliação do conceito de Microempreendedor Individual - MEI para fins de adesão ao Simples

Além da microempresa e da empresa de pequeno porte, o Microempreendedor Individual - MEI também poderá aderir ao Simples.

MEI é o empresário individual a que se refere o art. 966 do Código Civil:

Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Para ter direito de aderir ao Simples, o MEI deve ter uma receita bruta anual de, no máximo:

Antes da LC 155/2016	Depois da LC 155/2016
R$ 60.000,00 (sessenta mil reais)	R$ 81.000,00 (oitenta e um mil reais)

Outra mudança:

Antes da LC 155/2016	Depois da LC 155/2016
Não havia previsão expressa de que o MEI poderia exercer atividades empresariais rurais.	Há previsão expressa de que o MEI pode exercer atividades de industrialização, comercialização e prestação de serviços também no âmbito rural.

Veja o artigo que foi inserido na LC 123/2016:

Art. 18-C. Observado o disposto no caput e nos §§ 1º a 25 do art. 18-A desta Lei Complementar, poderá enquadrar-se como MEI o empresário individual ou o empreendedor que exerça as atividades de industrialização, comercialização e prestação de serviços no âmbito rural que possua um único empregado que receba exclusivamente um salário mínimo ou o piso salarial da categoria profissional.

O empreendedor que exerça as atividades de industrialização, comercialização e prestação de serviços no âmbito rural que efetuar seu registro como MEI não perderá a condição de segurado especial da Previdência Social (§ 5º do art. 18-E da LC 123/2006).

3ª) Algumas empresas que trabalhem com bebidas alcoólicas agora poderão aderir ao Simples Nacional

Nem todas as microempresas e empresas de pequeno porte poderão recolher seus tributos na forma do Simples. A inclusão do contribuinte na sistemática do Simples Nacional exige o preenchimento de determinadas condições que estão previstas na LC 123/2006.

Antes da LC 155/2016, as empresas que trabalhassem com a produção ou venda de bebidas alcoólicas não poderiam aderir ao Simples Nacional. Isso mudou. Confira:

Antes da LC 155/2016	Depois da LC 155/2016
Não poderia aderir ao Simples nenhuma ME ou EP que produzisse ou vendesse, no atacado, bebidas alcoólicas.	Em regra, não pode aderir ao Simples empresas que produzam ou vendam bebidas alcoólicas. Exceções. Poderão aderir ao Simples: 1. micro e pequenas cervejarias; 2. micro e pequenas vinícolas; 3. produtores de licores; 4. micro e pequenas destilarias.

4ª) Investidor-anjo

A LC 155/2016 criou a figura do "investidor-anjo".

O "investidor-anjo" é uma pessoa física ou jurídica que poderá investir na ME ou EPP aportando capital, ou seja, fornecendo recursos para que a empresa se desenvolva e, com isso, depois ele recebe de volta esse investimento realizado.

A grande vantagem para a empresa é que esse dinheiro que o "investidor-anjo" irá repassar não integrará o capital social da empresa e não será considerado como receita da sociedade. Assim, ela terá mais recursos para trabalhar sem que seja necessário sair do Simples.

Veja o dispositivo acrescentado na LC 123/2006:

Art. 61-A. Para incentivar as atividades de inovação e os investimentos produtivos, a sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos desta Lei Complementar, poderá admitir o aporte de capital, que não integrará o capital social da empresa.

(...)

§ 5º Para fins de enquadramento da sociedade como microempresa ou empresa de pequeno porte, os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade.

Segundo o Governo, a nova figura criada do investidor-anjo tem como objetivo "ajudar as start-ups (empresas em início de atividades inovadoras) a obterem aportes a fim de colocar seus produtos no mercado. Dessa forma será possível a aplicação de investimentos sem a necessidade de o investidor se tornar sócio do novo empreendimento." (http://agenciabrasil.ebc.com.br/politica/noticia/2016-10/temer-sanciona-nova-lei-do-supersimples-e-lei-do-salao-parceiro)

"O termo investidor anjo (em inglês, Angel Investor ou Business Angel) foi cunhado nos Estados Unidos no início do século 20, para designar os investidores que bancavam os custos de produção das peças da Broadway, assumindo os riscos e participando de seu retorno financeiro, bem como apoiando na sua execução." (https://endeavor.org.br/afinal-o-que-e-investimento-anjo)

Contrato de participação

Essa relação entre o investidor-anjo e a empresa deverá ser regulada em um contrato de participação, que terá vigência máxima de 7 anos. Neste contrato deverão ser previstas as finalidades do fomento e os investimentos produtivos que serão realizados.

Exercício da atividade

A atividade constitutiva do objeto social deverá continuar sendo exercido unicamente pelos sócios regulares da empresa, em seu nome individual e sob sua exclusiva responsabilidade.

Características do investidor-anjo

a) Pode ser uma pessoa física ou jurídica;

b) Não é considerado sócio da ME ou EPP na qual investe;

c) Não tem direito de gerir a empresa;

d) Não tem direito de voto na administração da empresa;

e) Não responderá por qualquer dívida da empresa, inclusive em recuperação judicial;

f) Não pode ter seu patrimônio atingido caso a empresa se torne devedora e sofra processo de desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do CC).

Art.  61-D. Os fundos de investimento poderão aportar capital como investidores-anjos em microempresas e empresas de pequeno porte.

Remuneração do investidor-anjo

O investidor-anjo será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação, pelo prazo máximo de 5 anos.

Ao final de cada período, o investidor-anjo fará jus à remuneração correspondente aos resultados distribuídos, conforme contrato de participação.

Esta remuneração não poderá ser superiores a 50% dos lucros da ME ou EPP.

Cuidado para não confundir:

• Prazo máximo do contrato de participação: 7 anos.

• Prazo máximo da remuneração do investidor-anjo: 5 anos.

Se houver exercício do direito de resgate

O investidor-anjo somente poderá exercer o direito de resgate depois de decorridos, no mínimo, 2 anos do aporte de capital, ou prazo superior estabelecido no contrato de participação, e seus haveres serão pagos na forma do art. 1.031 do Código Civil, não podendo ultrapassar o valor investido devidamente corrigido.

Transferência da titularidade do aporte

O investidor-anjo poderá transferir a titularidade do aporte para terceiros.

Se essa transferência for para um terceiro alheio à sociedade (estranho à EP ou EPP), isso dependerá do consentimento dos sócios, salvo estipulação contratual expressa em contrário.

Se os sócios quiserem vender a empresa

Caso os sócios decidam pela venda da empresa, o investidor-anjo terá:

a) direito de preferência na aquisição;

b) direito de venda conjunta da titularidade do aporte de capital, nos mesmos termos e condições que forem ofertados aos sócios regulares.

2017

O sistema de investidor-anjo somente começa a vigorar a partir de 01/01/2017.

Sociedade em conta de participação

Se você reparar bem verá que a figura do investidor-anjo é muito próxima da sociedade em conta de participação.

A vantagem aqui é que as regras ficarão mais claras e restou expresso que os valores de capital aportado na ME ou EPP não serão. considerados receitas da sociedade.

5ª) Parcelamento de débitos

A LC 155/2016 permite que as empresas que estejam em débito com o Simples possam parcelar essas dívidas em até 120 meses.

Esse parcelamento abrange débitos que tenham vencido até maio de 2016 e inclui:

- créditos tributários já constituídos ou ainda não

- com exigibilidade suspensa ou não

- parcelados ou não

- inscritos ou não em dívida ativa

- que já estejam sendo cobrados em execução fiscal ou ainda não.

Para maiores detalhes sobre este parcelamento, consultar o art. 9º da LC 155/2016.

6ª) Alteração na tabela de alíquotas do Simples

Houve alteração nas tabelas dos percentuais das alíquotas pagas no Simples e dos valores que são destinados a ente.

Clique AQUI para ler a íntegra da Lei.

Márcio André Lopes Cavalcante

INFORMATIVO Comentado 842 STF

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Já está disponível o INFORMATIVO Comentado 842 STF.

Confira abaixo o índice. Bons estudos.

ÍNDICE DO INFORMATIVO 842 DO STF

Direito Constitucional

MINISTÉRIO PÚBLICO

O ato de vitaliciamento tem natureza de ato administrativo, e, assim, se sujeita ao controle de legalidade do CNMP.

VAQUEJADA

É inconstitucional a prática da vaquejada.

DIREITO ADMINISTRATIVO

CONSELHOS PROFISSIONAIS

Constitucionalidade da Lei 12.514/2011.

Direito AMBIENTAL

VAQUEJADA

É inconstitucional a prática da vaquejada.

DIREITO PENAL

PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

Provedor clandestino de internet sem fio.

DIREITO PROCESSUAL PENAL

EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA

É possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão condenatório em 2º grau.

INDULTO NATALINO

Condenado que pratica falta grave nos 12 meses antes da publicação do decreto de indulto natalino não terá direito ao benefício mesmo que a homologação ocorra após o decreto.

DIREITO PENAL PROCESSUAL PENAL MIILTAR

COMPETÊNCIA

Ex-militar que continua recebendo e sacando indevidamente o soldo mesmo após ter sido desincorporado pratica crime militar.

DIREITO TRIBUTÁRIO

TAXAS

Princípio da legalidade tributária e lei que delega a fixação do valor da taxa para ato infralegal, desde que respeitados os parâmetros máximos.

CONTRIBUIÇÕES

Constitucionalidade da Lei 12.514/2011.

Livro PRINCIPAIS JULGADOS DO STF E STJ COMENTADOS 2015

INFORMATIVO Comentado 842 STF - Versão Resumida

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Bons estudos.

"VADE MECUM DE JURISPRUDÊNCIA DIZER O DIREITO"

(novo nome do antigo Livro Julgados Resumidos Dizer o Direito)

Desde 2012, são publicados aqui no comentários aos informativos de jurisprudência do STF e STJ.

Há duas versões disponíveis: os informativos com comentários completos e os resumidos, com a síntese da decisão.

Vale ressaltar que este resumo da decisão é feito não com a mera reprodução das palavras contidas no julgado e sim com uma linguagem mais direta e acessível a fim de facilitar o aprendizado e servir como uma forma de consulta rápida e segura.

Esta é a compilação dos informativos resumidos em forma de livro. Nele estão abrangidos os informativos referentes aos anos de 2012 até o primeiro semestre de 2016 considerando que este é o período com maior probabilidade de ser cobrado nas provas de concurso e você, que estuda pela versão resumida, não tem tempo a perder.

Importante esclarecer que, antes de ser feita a compilação, os julgados foram novamente analisados e aqueles que haviam sido superados foram excluídos do Livro já que você não pode estudar por uma material desatualizado.

Outro grande diferencial da obra é que os julgados de processo civil foram reexaminados à luz do Código de Processo Civil de 2015 e, se houve alguma mudança com o novo CPC, é feita uma rápida observação chamando a atenção do leitor para este fato. É muito arriscado estudar os acórdãos anteriores sem analisar sua compatibilidade com a legislação em vigor considerando que são justamente esses pontos que serão cobrados em sua prova.

Além daqueles divulgados em informativos, constam no livro alguns outros julgados interessantes à compreensão da matéria a fim de deixar a compilação mais completa.

Trata-se de obra imprescindível não apenas para os que estudam para concursos públicos como também para os profissionais que precisam estar constantemente atualizados com a mais dinâmica das fontes do direito: a jurisprudência.

Obs: abrange os informativos que foram divulgados de 2012 até o 1º semestre de 2016 (Informativos 654-831 do STF) (Informativos 490-584 do STJ).

Conheça AQUI o índice do livro e algumas páginas da obra.

Em caso de dúvidas sobre os livros ou sobre qualquer outro assunto da editora, nosso canais de contato são os seguintes: editora@dizerodireito.com.br ou pelo WhatsApp (92 – 98430-7697).

Análise jurídica da decisão do STF que entendeu não ser possível a desaposentação

Conceito

A desaposentação consiste no ato do segurado de renunciar à aposentadoria que recebe a fim de que possa requerer uma nova aposentadoria (reaposentação), desta vez mais vantajosa, no mesmo regime previdenciário ou em outro.

Hipóteses mais comuns

O pedido de desaposentação ocorre normalmente nos casos em que a pessoa se aposenta, mas continua trabalhando e, portanto, contribuindo. Assim, este tempo de contribuição após a primeira aposentadoria, se computado, geraria um provento maior, o que justificaria a renúncia ao benefício que a pessoa estava recebendo para que pudesse formular novo pedido de aposentação.

Outra hipótese seria no caso de um aposentado pelo regime geral (INSS) que preste um concurso e, depois de anos trabalhando no cargo público concursado, requeira a renúncia do benefício no regime geral para requerer uma nova aposentadoria no regime próprio dos servidores públicos, utilizando o tempo de contribuição anterior.

Mas a pessoa aposentada voltar a trabalhar deve pagar contribuição previdenciária?

SIM. O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que estiver exercendo ou que voltar a exercer atividade remunerada é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito ao pagamento de contribuição previdenciária, para fins de custeio da Seguridade Social (§ 3º do art. 11 da Lei nº 8.213/91).

O INSS aceita o pedido de desaposentação?

NÃO. Para o INSS, a desaposentação não possui previsão legal. Ao contrário, segundo a autarquia previdenciária, a desaposentação é proibida pelo § 2º do art. 18 da Lei nº 8.213/91 e pelo art. 181-B do Regulamento da Previdência Social:

Lei nº 8.213/91:

Art. 18 (...) § 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

Decreto nº 3.048/99:

Art. 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.

Assim, quando o segurado formulava requerimento administrativo de desaposentação, este era negado pelo INSS.

“Ação de desaposentação”

Como o INSS nunca admitiu administrativamente, os segurados passaram a ajuizar ações judiciais postulando a desaposentação.

Como a jurisprudência se posicionou a respeito do tema? Os Tribunais admitiam a desaposentação?

SIM.

O STJ entendia que seria possível a renúncia à aposentadoria por tempo de serviço (desaposentação) objetivando a concessão de novo benefício mais vantajoso da mesma natureza (reaposentação), com o cômputo dos salários de contribuição posteriores à aposentadoria anterior, não sendo exigível, nesse caso, a devolução dos valores recebidos em razão da aposentadoria anterior.

Para o STJ, a aposentadoria, assim como os demais benefícios previdenciários, seria um direito patrimonial disponível e, portanto, suscetível de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado desejasse preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento.

STJ. 1ª Seção. REsp 1334488/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 08/05/2013.

Em suma, o STJ admitia a desaposentação.

A Turma Nacional de Uniformização (TNU), órgão jurisdicional máximo na estrutura dos Juizados Especiais Federais, também seguia a mesma linha e concordava com o pedido dos segurados.

Posição do STF

Ocorre que o tema ainda não havia sido analisado por quem, na prática, dá a última palavra sobre os casos jurídicos no Brasil: o Supremo Tribunal Federal.

No dia de ontem (27/10/2016), o STF terminou o julgamento sobre a questão e decidiu que, segundo a legislação atualmente em vigor, NÃO É POSSÍVEL A DESAPOSENTAÇÃO. Por quê?

Art. 18, § 2º da Lei nº 8.213/91

A desaposentação é expressamente proibida pelo art. 18, § 2º da Lei nº 8.213/91, cuja redação novamente se transcreve:

Art. 18 (...)

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

Desse modo, o § 2º do art. 18 afirma que se o aposentado voltar a contribuir, mesmo assim não terá direito a nenhuma prestação da Previdência Social (ex: nova aposentadoria ou melhora da aposentadoria que já recebe). Esta regra só comporta duas exceções: salário-família e reabilitação profissional. Tirando esses duas situações, o aposentado que volta a trabalhar não possui direito a nenhuma outra vantagem pelo fato de estar novamente pagando contribuições para a Previdência Social.

Alegação de que o art. 18, § 2º da Lei nº 8.213/91 seria inconstitucional

Os aposentados que queriam a desaposentação alegavam que esse dispositivo seria inconstitucional. Isso porque se o aposentado voltou a trabalhar e está pagando todos os meses contribuição previdenciária, seria justo que esse valor recolhido para a Previdência fosse utilizado em seu favor para melhorar a sua aposentadoria. Assim, se ele estava recebendo aposentadoria de R$ 3 mil e, mesmo depois de aposentado, trabalhou e contribuiu por mais 10 anos, seria justo que essas contribuições fossem utilizadas para se fazer um novo cálculo da aposentadoria e o valor de R$ 3 mil fosse aumentado.

O STF, contudo, não concordou com a tese e afirmou que a regra prevista no art. 18, § 2º da Lei nº 8.213/91 não viola a Constituição Federal.

Por que não é inconstitucional?

Porque o sistema previdenciário brasileiro possui uma característica muito importante. Ele é SOLIDÁRIO (art. 3º, I, da CF/88).

Em que consiste o princípio da solidariedade?

O Prof. Wladimir Novaes Martinez explica em que consiste o princípio da solidariedade:

"161. Princípio da solidariedade social — Na previdência social, a solidariedade é essencial, e, exatamente por sua posição nuclear, esse preceito sustentáculo distinguiu-se dos básicos e técnicos, sobrepairando como diretriz elevada. Ausente, será impossível organizar a proteção social.

a) significado: Solidariedade quer dizer cooperação da maioria em favor da minoria, em certos casos, da totalidade em direção à individualidade. Dinâmica a sociedade, subsiste constante alteração dessas parcelas e, assim, num dado momento, todos contribuem e, noutro, muitos se beneficiam da participação da coletividade. Nessa ideia simples, cada um também se apropria de seu aporte. Financeiramente, o valor não utilizado por uns é canalizado para outros.

Significa a cotização de certas pessoas, com capacidade contributiva, em favor dos despossuídos. Socialmente considerada, é ajuda marcadamente anônima, traduzindo mútuo auxílio, mesmo obrigatório, dos indivíduos." (MARTINEZ, Wladimir Novaes. Curso de Direito Previdenciário. São Paulo: LTr, 5ª ed., 2013, p. 117).

Desse modo, o valor que o indivíduo paga a título de contribuição previdenciária não é empregado apenas para os seus benefícios, sendo também utilizado para custear os benefícios de outras pessoas que ela nem conhece. Ex: um jovem de 18 anos começa a trabalhar em seu primeiro emprego; com uma semana de trabalho, ele sofre acidente e fica total e permanentemente incapacitado para atividades laborais; como segurado obrigatório do INSS, ele terá direito de receber aposentadoria por invalidez mesmo não tendo pagado nem mesmo sequer uma contribuição previdenciária. O valor que irá custear esse benefício a ele é oriundo das contribuições previdenciárias pagas por todos os demais segurados.

Princípio da solidariedade e contribuição dos aposentados

Assim, os aposentados que voltam a trabalhar pagam contribuição previdenciária não porque esses recursos serão utilizados em seu favor, mas sim para ajudar na concessão de benefícios previdenciários que serão concedidos a outras pessoas que eles nem conhecem. Essa "ajuda" ocorre em nome do princípio da solidariedade. É o que explica Frederico Amado:

"Essa norma principiológica fundamenta a criação de um fundo único de previdência social, socializando-se os riscos, com contribuições compulsórias, mesmo daquele que já se aposentou, mas persiste trabalhando, embora este egoisticamente normalmente faça queixas da previdência por continuar pagando as contribuições." (AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 37).

Nesse sentido, votou o Min. Teori Zavascki: "essas contribuições efetuadas pelos aposentados destinam-se ao custeio atual do sistema de seguridade, e não ao incremento de um benefício para o segurado ou seus dependentes”. 

Desse modo, para o STF, não é inconstitucional o aposentado pagar contribuições para a Previdência Social e não usufruir uma melhora por causa disso. Não é inconstitucional porque tal contribuição está amparada pelo princípio da solidariedade (art. 3º, I, da CF/88).

O argumento de que a desaposentação é uma "renúncia" à aposentadoria não foi acolhido

Um dos argumentos dos aposentados para defenderem a desaposentação é o de que ela seria permitida porque consistiria na renúncia da aposentadoria (que é um direito patrimonial disponível) e, após renunciar, a pessoa pediria novamente uma nova aposentadoria, agora somando os novos períodos de contribuição.

O STF, contudo, não acolheu esta alegação.

Segundo argumentou o Min. Teori Zavascki, não se trata de uma simples "renúncia", mas sim uma verdadeira "substituição" de uma aposentadoria menor por uma maior, ou seja, uma progressão de escala. Essa "troca" de benefício não tem amparo na lei. Logo, não existe "dever" da Previdência de fazer essa substituição.

O RGPS tem natureza estatutária ou institucional, e não contratual. Isso significa dizer que a previdência administrada pelo INSS deve sempre ser baseada na lei, sem qualquer espaço para a aquisição de direitos subjetivos sem previsão legal. Somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias.

Resultado da votação: 7 x 4

A favor da desaposentação:	Contrários à desaposentação:
Min. Marco Aurélio Min. Roberto Barroso Min. Rosa Weber Min. Ricardo Lewandoski	Min. Dias Toffoli Min. Teori Zavascki Min. Edson Fachin Min. Luiz Fux Min. Gilmar Mendes Min. Celso de Mello Min. Cármen Lúcia

A desaposentação possui vedação constitucional? A CF/88 proíbe a desaposentação?

NÃO. Não existe uma proibição na Constituição Federal para a desaposentação. Quem veda a desaposentação é o art. 18, § 2º da Lei nº 8.213/91. Isso significa dizer que o Congresso Nacional pode editar uma lei alterando esse dispositivo e prevendo a desaposentação. Essa mudança seria válida.

Dessa forma, a conclusão do STF foi a de que, atualmente, a lei veda a desaposentação, não havendo nenhum problema caso a lei seja alterada.

Tese firmada pelo STF

Como a questão foi decidida pelo STF sob a sistemática da repercussão geral, foi fixada uma tese que vale para todos os processos envolvendo o tema. Confira:

No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à ‘desaposentação’, sendo constitucional a regra do artigo 18, parágrafo 2º, da Lei 8.213/1991.

RE 381367, RE 827833 e RE 661256, Rel. para acórdão Min. Dias Toffoli, julgados em 26/10/2016 (repercussão geral).

O que acontecerá com as pessoas que ganharam na justiça o direito à desaposentação? Terão que devolver os valores recebidos?

O STF anunciou que ainda irá apreciar este tema no julgamento de embargos de declaração, oportunidade na qual poderá modular os efeitos da decisão. Assim, pode ser que o STF declare que devem permanecer válidas as desaposentações concedidas antes da decisão. É uma possibilidade bem factível.

Enquanto o STF não julga a eventual modulação, vamos aqui aventar possíveis cenários, conforme a jurisprudência atualmente majoritária:

1) Se o segurado tinha uma sentença favorável de 1ª instância, estava recebendo a aposentadoria a maior por força da decisão judicial e o processo ainda não havia se encerrado: neste caso, a decisão será reformada em 2ª instância com base na decisão do STF e, pela jurisprudência do STJ, o segurado terá que devolver os valores recebidos, não podendo alegar boa-fé (REsp 1.401.560-MT, julgado em 12/2/2014. Recurso repetitivo. Info 570).

2) Se o segurado tinha uma sentença favorável, esta já havia sido confirmada em 2ª instância e o processo ainda não havia se encerrado: a decisão será reformada com base na decisão do STF e, pela jurisprudência do STJ, o segurado NÃO terá que devolver os valores recebidos, em razão de ter havido dupla conformidade (EREsp 1.086.154-RS, julgado em 20/11/2013. Info 536).

3) Se o segurado tinha uma sentença favorável concedendo a desaposentação e esta havia transitado em julgado. Neste caso, surgem duas hipóteses:

3.1) Se o processo tramitou no Juizado Especial Federal: o INSS não poderá ajuizar ação rescisória (art. 59 da Lei nº 9.099/95) e, portanto, o segurado continuará recebendo normalmente o benefício majorado.

3.2) Se o processo tramitou no rito ordinário: aqui haverá intensa polêmica se caberá ou não ação rescisória. Parece-me que cabe, não se aplicando ao caso a Súmula 343-STF ("Não cabe ação rescisória por ofensa a literal dispositivo de lei, quando a decisão rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretação controvertida nos tribunais"). Não incide a súmula por conta da previsão contida no art. 966, V, § 5º e no art. 525, § 15 do CPC/2015, que são posteriores ao enunciado:

Art. 966.  A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:

V - violar manifestamente norma jurídica;

(...)

§ 5º  Cabe ação rescisória, com fundamento no inciso V do caput deste artigo, contra decisão baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento.

Art. 525 (...)

§ 12.  Para efeito do disposto no inciso III do § 1o deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso.

§ 15. Se a decisão referida no § 12 for proferida após o trânsito em julgado da decisão exequenda, caberá ação rescisória, cujo prazo será contado do trânsito em julgado da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, é a posição de Fredie Didier e Leonardo Cunha:

"b) Divergência na interpretação do Direito entre tribunais, sem que existisse, ao tempo da prolação da decisão rescindenda, precedente vinculante do STF ou STJ (art. 927, CPC) sobre o tema; após o trânsito em julgado, sobrevém precedente obrigatório do tribunal superior: observado o prazo da ação rescisória, há direito à rescisão, com base nesse novo precedente, para concretizar o princípio da unidade do Direito e a igualdade. Note que o § 15 do art. 525, examinado mais à frente, reforça a tese de que cabe ação rescisória para fazer prevalecer posicionamento de tribunal superior formado após a coisa julgada." (DIDIER JR., Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 3., 13ª ed., Salvador: Juspodivm, 2016, p. 496).

Assim, em tese, poderá o INSS ajuizar ação rescisória nesta hipótese.

Provável modulação dos efeitos

Penso, contudo, que o STF, por razões de segurança jurídica, a exemplo do que fez no caso da discussão quanto à necessidade ou não de prévio requerimento (RE 631240/MG), deverá fixar uma regra de transição ou, o mais provável, modular os efeitos da decisão e afirmar que ela produzirá efeitos ex nunc.

Márcio André Lopes Cavalcante

Professor