Primeiros comentários à Lei 13.300/2016 (Lei do Mandado de Injunção)

Olá amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada, na semana passada, a Lei nº 13.300/2016, que regulamenta o mandado de injunção. Irei aqui fazer alguns comentários a respeito da novidade legislativa, no entanto, para facilitar o entendimento, não explicarei a lei isoladamente, aproveitando para fazer uma revisão geral sobre o instituto.

1. NOÇÕES GERAIS

Introdução

A Constituição Federal previu uma série de direitos e garantias fundamentais. No entanto, para que alguns deles possam ser plenamente exercidos, é indispensável a edição de lei ou outro ato normativo regulamentador. Ex: os servidores públicos poderão exercer greve, mas para isso é necessária uma lei específica regulamentando o direito (art. 37, VII, da CF/88).

A Constituição ficou preocupada, com razão, que o legislador infraconstitucional demorasse muitos anos para regulamentar esses direitos, impedindo, assim, que os seus titulares pudessem exercê-los. Diante disso, foi previsto no Texto Magno um instrumento para resolver este possível problema. Trata-se do mandado de injunção.

Sempre que um direito (em sentido amplo) não puder ser exercido pelo titular em razão de ainda não ter sido editada norma regulamentadora, este interessado poderá ingressar com uma ação chamada de "mandado de injunção" pedindo que o Poder Judiciário reconheça que o Poder Público está em mora e, então, supra a falta dessa lei ou ato normativo e possibilite o pleno exercício do direito.

Previsão

Veja como este instrumento foi previsto na CF/88 e na Lei nº 13.300/2016:

Art. 5º (...)

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

Art. 2º Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Parágrafo único. Considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas editadas pelo órgão legislador competente.

Conceito

Podemos assim conceituar o instituto:

Mandado de injunção é...

- uma ação (instrumento processual)

- de cunho constitucional (remédio constitucional)

- que pode ser proposta por qualquer interessado

- com o objetivo de tornar viável o exercício de

- direitos e liberdades constitucionais ou

- de prerrogativas relacionadas com nacionalidade, soberania ou cidadania

- e que não estão sendo possíveis de ser exercidos

- em virtude da falta, total ou parcial, de norma regulamentando estes direitos.

"O mandado de injunção (MI) é instrumento processual instituído especialmente para fiscalizar e corrigir, concretamente, as omissões do Poder Público em editar as normas necessárias para tornar efetivos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, da Constituição)." (BERNARDES, Juliano Taveira; FERREIRA, Olavo Augusto Vianna Alves. Direito Constitucional. Tomo II - Direito Constitucional Positivo. 5ª ed., Salvador: Juspodivm, 2016, p. 230).

Síndrome da inefetividade das normas constitucionais

Se o legislador não edita as normas regulamentadoras necessárias ao exercício dos direitos constitucionais, há, neste caso, uma omissão inconstitucional, ou seja, um comportamento omissivo que ofende a própria Constituição.

Essa omissão na edição do regulamento faz com que as normas constitucionais tornem-se inefetivas (ineficazes, na prática). Quando isso acontece, a doutrina afirma que há um fenômeno nocivo chamado de "síndrome da inefetividade das normas constitucionais". Nesse sentido: LENZA, Pedro. Direito Constitucional esquematizado. 19ª ed., São Paulo: Saraiva, 2015, p. 1252.

O constituinte previu dois instrumentos para resolver a síndrome da falta de efetividade das normas constitucionais: o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Neste artigo, conforme já adiantei, irei tratar unicamente sobre o mandado de injunção.

Origem do instituto

Alguns autores afirmam que a inspiração do mandado de injunção seria o writ of injunction existente no direito norte-americano. Outros mencionam, ainda, alguns institutos do direito lusitano. No entanto, a doutrina majoritária afirma que o mandado de injunção não encontra similitude no direito estrangeiro, sendo considerado um instrumento tipicamente brasileiro, com contornos próprios. Nesse sentido: MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2016, p. 295.

Lei nº 13.300/2016

O mandado de injunção, como visto acima, está previsto no art. 5º, LXXI, da CF/88.

Durante muitos anos, não houve lei regulamentando o instituto.

O STF, no entanto, afirmou que, mesmo sem lei, já era possível impetrar mandado de injunção porque o art. 5º, LXXI, da CF/88 sempre foi autoaplicável. Nesse sentido: STF. Plenário. MI 107 QO, Rel. Min. Moreira Alves, julgado em 23/11/1989.

Antes da edição da Lei do MI, aplicava-se, por analogia, as regras procedimentais do mandado de segurança.

Com muitos anos de atraso, finalmente foi editada a Lei nº 13.300/2016, que disciplina o processo e o julgamento dos mandados de injunção individual e coletivo.

Espécies

Existem duas espécies de mandado de injunção:

a) INDIVIDUAL: proposto por qualquer pessoa física ou jurídica, em nome próprio, defendendo interesse próprio, isto é, pedindo que o Poder Judiciário torna viável o exercício de um direito, liberdade ou prerrogativa seu e que está impossibilitado pela falta de norma regulamentadora.

b) COLETIVO: proposto por legitimados restritos previstos na Lei, em nome próprio, mas defendendo interesses alheios. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria (art. 12, parágrafo único, da LMI). O mandado de injunção coletivo não foi previsto expressamente pelo texto da CF/88, mas mesmo assim sempre foi admitido pelo STF e atualmente encontra-se disciplinado pela Lei nº 13.300/2016.

Espécies de ausência de norma regulamentadora

Conforme vimos, o mandado de injunção é concedido quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Essa falta da norma regulamentadora pode ser:

a) TOTAL: quando não houver norma alguma tratando sobre a matéria;

b) PARCIAL: quando existir norma regulamentando, mas esta regulamentação for insuficiente e, em virtude disso, não tornar viável o exercício pleno do direito, liberdade ou prerrogativa prevista na Constituição.

A possibilidade de MI em caso de omissão parcial foi uma importante previsão do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 13.300/2016 e que será bastante explorada nas provas de concurso.

Natureza da norma regulamentadora

O mandado de injunção só cabe quando houver falta de norma regulamentadora, ou seja, de um ato normativo de caráter geral e abstrato.

O ato normativo que está faltando pode ser de duas espécies:

a) ADMINISTRATIVO: quando o responsável pela sua edição é um órgão, entidade ou autoridade administrativo. Ex: um decreto, uma resolução administrativa etc. Obs: se o que estiver faltando for um ato administrativo material, não será caso de mandado de injunção.

b) LEGISLATIVO: quando o direito constitucional está inviabilizado pela falta de uma lei.

Diferenças entre mandado de injunção e ação direta de inconstitucionalidade por omissão

MANDADO DE INJUNÇÃO	ADI POR OMISSÃO
Natureza e finalidade Trata-se de processo no qual é discutido um direito subjetivo. A finalidade é viabilizar o exercício de um direito. Há, portanto, controle concreto de constitucionalidade.	Natureza e finalidade. A finalidade é declarar que há uma omissão, já que não existe determinada medida necessária para tornar efetiva uma norma constitucional. Estamos diante, portanto, de processo objetivo, em que há controle abstrato de constitucionalidade.
Cabimento Cabível quando faltar norma regulamentadora de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.	Cabimento Cabível quando faltar norma regulamentadora relacionada com qualquer norma constitucional de eficácia limitada.
Legitimados ativos MI individual: pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas. MI coletivo: estão previstos no art. 12 da Lei nº 13.300/2016.	Legitimados ativos Os legitimados da ADI por omissão estão descritos no art. 103 da CF/88.
Competência A competência para julgar a ação dependerá da autoridade que figura no polo passivo e que possui atribuição para editar a norma.	Competência Se relacionada com norma da CF/88: STF. Se relacionada com norma da CE: TJ.
Efeitos da decisão Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora; II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado. Obs: será dispensada a determinação a que se refere o inciso I quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.	Efeitos da decisão Declarada a inconstitucionalidade por omissão, o Judiciário dará ciência ao Poder competente para que este adote as providências necessárias. Se for órgão administrativo, este terá um prazo de 30 dias para adotar a medida necessária. Se for o Poder Legislativo, não há prazo.

Mandado de injunção estadual

É possível que exista mandado de injunção no âmbito estadual, desde que isso seja previsto na respectiva Constituição Estadual (art. 125, § 1º, da CF/88). Vale ressaltar que o MI estadual também deverá observar as normas procedimentais da Lei nº 13.300/2016.

2. LEGITIMIDADE

Assim como ocorre no mandado de segurança, a nomenclatura no mandado de injunção é impetrante (requerente) e impetrado (requerido).

Legitimidade ATIVA do mandado de injunção INDIVIDUAL

São legitimados para impetrar mandado de injunção individual:

·       as pessoas naturais; ou

·       as pessoas jurídicas

... que se afirmam titulares dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.

O art. 3º da Lei do MI, ao reconhecer legitimidade ativa às pessoas "que se afirmam titulares", adota a "teoria da asserção". Para essa teoria, a legitimidade ad causam deve ser analisada à luz das afirmações feitas pelo autor na petição inicial, devendo o julgador considerar a relação jurídica deduzida em juízo in status assertionis, isto é, à vista do que se afirmou. Em outras palavras, se o autor afirma que é titular daquele direito, para fins de legitimidade deve-se tomar essa afirmação como sendo verdadeira. Ao final do processo, pode-se até reconhecer que ele não é realmente titular, mas aí já será uma decisão de mérito. Para fins de reconhecimento de legitimidade e processamento da ação, basta que o autor se afirme titular.

Legitimidade ATIVA do mandado de injunção COLETIVO

Os legitimados ativos do mandado de injunção coletivo estão previstos no art. 12 da LMI e variam de acordo com a tutela requerida. Vejamos:

Legitimado	Situação
I - MINISTÉRIO PÚBLICO	quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis.
II - PARTIDO POLÍTICO (com representação no Congresso Nacional)	para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária.
III - ORGANIZAÇÃO SINDICAL, ENTIDADE DE CLASSE OU ASSOCIAÇÃO (legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 ano)	para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.
IV - DEFENSORIA PÚBLICA	quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da CF/88.

Obs: repare que o rol dos legitimados ativos do mandado de injunção coletivo é maior do que os legitimados que podem propor mandado de segurança coletivo (art. 21 da Lei nº 12.016/2009), sendo de se destacar a legitimidade do MP e da Defensoria Pública.

Obs2: os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria (art. 12, parágrafo único).

Legitimidade PASSIVA (tanto do individual, como do coletivo)

O mandado de injunção deverá ser impetrado contra:

• o Poder,

• o órgão ou

• a autoridade

... que tenha atribuição para editar a norma regulamentadora.

O mais comum é que o direito, liberdade ou prerrogativa esteja sendo inviabilizado pela falta de uma lei. Nestes casos, a omissão seria, em regra, do Poder Legislativo.

É importante ressaltar, no entanto, que se esta lei é de iniciativa reservada do chefe do Poder Executivo, do Supremo Tribunal Federal, do Procurador Geral da República etc, a omissão, em princípio, não será do Poder Legislativo, já que os parlamentares não poderão iniciar o projeto de lei tratando sobre o tema. Em tais exemplos, se ainda não houver projeto de lei tramitando no Congresso Nacional, o mandado de injunção deverá ser impetrado contra o Presidente da República, contra o Presidente do STF ou contra o PGR para que eles apresentem a proposição ao parlamento.

Se já houver projeto de lei tramitando, mas este ainda não ter sido votado, temos aí uma mora do Poder Legislativo em deliberar o assunto. Trata-se da chamada inertia deliberandi. Logo, o mandado de injunção será contra o Congresso Nacional.

Algumas outras vezes, a norma faltante é um ato normativo infralegal (exs: um decreto, uma resolução, uma instrução normativa). Em tais hipóteses, o mandado de injunção deverá ser impetrado contra o órgão ou autoridade que tenha a atribuição para editar o mencionado ato. Ex: mandado de injunção contra o CONTRAN pela não-edição de uma determinada resolução de trânsito.

3. COMPETÊNCIA

Competência originária

As regras de competência para impetrar o mandado de injunção são disciplinadas na própria Constituição Federal e variam de acordo com o órgão ou a autoridade responsável pela edição da norma regulamentadora. Confira:

Competência	Quando a atribuição para elaborar a norma for do(a)(s) ...
STF (art. 102, I, "q")	• Presidente da República • Congresso Nacional • Câmara dos Deputados • Senado Federal • Mesas da Câmara ou do Senado • Tribunal de Contas da União • Tribunais Superiores • Supremo Tribunal Federal.
STJ (art. 105, I, "h")	órgão, entidade ou autoridade federal, excetuados os casos de competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.
Juízes e Tribunais da Justiça Militar, Justiça Eleitoral, Justiça do Trabalho	órgão, entidade ou autoridade federal nos assuntos de sua competência.
Juízes Federais e TRFs	órgão, entidade ou autoridade federal, se não for assunto das demais "Justiças" e desde que não seja autoridade sujeita à competência do STJ. Ex: compete à Justiça Federal julgar MI em que se alega omissão do Conselho Nacional de Trânsito (CONTRAN) na edição de norma de trânsito que seria de sua atribuição (STJ MI 193/DF).
Juízes estaduais e TJs	órgão, entidade ou autoridade estadual, na forma como disciplinada pelas Constituições estaduais.

Competências recursais envolvendo MI expressamente previstas na CF/88

• Compete ao STF julgar, em recurso ordinário, o mandado de injunção decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão (art. 102, II, "a", da CF/88).

• Compete ao TSE julgar o recurso interposto pelo autor contra a decisão do TRE que denegar mandado de injunção (art. 121, § 4º, V).

4. PROCEDIMENTO

Regramento

O procedimento do mandado de injunção é disciplinado pela Lei nº 13.300/2016. Caso ela não preveja solução para alguma situação, o intérprete deverá aplicar, subsidiariamente, as regras contidas na Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/2009) e no novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015).

Petição inicial

A petição inicial do mandado de injunção deverá preencher os requisitos previstos nos arts. 319 e 320 do CPC/2015.

Se a inicial não cumprir os requisitos legais ou apresentar defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, o juiz ou Relator deverá determinar que o impetrante, no prazo de 15 (quinze) dias, emende-a ou complete-a, devendo o magistrado indicar com precisão o que deve ser corrigido ou completado (art. 321 do CPC/2015). Se o autor não cumprir a diligência, a petição inicial será indeferida.

Petição inicial deve indicar o impetrado e a pessoa jurídica

Na petição inicial, o autor deverá indicar não apenas o órgão impetrado, mas também a pessoa jurídica que ele integra ou está vinculado (art. 4º da LMI).

Ex: se o mandado de injunção é proposto em razão da demora do Presidente da República em encaminhar projeto de lei ao Congresso Nacional, a ação deverá indicar o Presidente (órgão impetrado) e também a União (pessoa jurídica que ele integra).

Trata-se de regra semelhante à existente para o MS (art. 6º da Lei nº 12.016/2009).

Indeferimento da petição inicial

A petição inicial do mandado de injunção deverá ser desde logo indeferida quando a impetração for:

• manifestamente incabível; ou

• manifestamente improcedente.

Manifestamente incabível: ocorre quando faltar algum pressuposto processual. Aplica-se aqui as hipóteses previstas no art. 330 do CPC/2015. Ex: parte manifestamente ilegítima.

Manifestamente improcedente: ocorre quando o mérito do pedido for claramente improcedente. Ex: se a lei requerida já foi editada. Aplica-se aqui também as causas de improcedência liminar previstas no art. 332 do CPC/2015.

Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:

I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça;

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.

Antes de indeferir a petição inicial, o magistrado deve aplicar o disposto no art. 321 do CPC/2015, dando oportunidade à parte para sanar o vício. Nesse sentido: Enunciado 392 do FPPC.

Recurso contra o indeferimento da petição inicial

• Se o indeferimento da petição inicial for feito pelo JUIZ (em 1ª instância): será realizado por meio de sentença, que desafia apelação, admitindo-se até que o magistrado faça juízo de retratação, se assim entender (art. 331 do CPC/2015).

• Se o indeferimento ocorrer por decisão monocrática do RELATOR (em processos de competência originária do Tribunal): o recurso cabível é o agravo interno.

Muito cuidado neste ponto. O agravo interno de que trata esta situação é o previsto no art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 13.300/2016, não se aplicando, portanto, o art. 1.021 do CPC/2015. Isso é importante porque o agravo interno previsto no CPC/2015 tem prazo de 15 dias, mas a Lei do MI, que é especial, fixa o prazo reduzido de 5 dias.

Agravo interno do CPC/2015: 15 dias.

Agravo interno da Lei do MI: 5 dias.

Art. 6º (...) Parágrafo único. Da decisão de relator que indeferir a petição inicial, caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão colegiado competente para o julgamento da impetração.

Obs: aqui também são dias úteis. Isso porque a LMI não traz regra diferente, devendo-se, portanto, aplicar o art. 219 do CPC/2015.

Cópias da petição inicial e dos documentos

O autor deverá apresentar a petição inicial e os documentos que a instruem acompanhados de tantas vias (cópias) quantos forem os impetrados (art. 4º, § 1º da LMI).

Se a petição for transmitida por meio eletrônico (processo eletrônico), não serão necessárias as cópias.

Documento em repartição pública ou na posse de autoridade ou de terceiro

O autor, na petição inicial, poderá alegar que não conseguiu juntar determinado documento que seria necessário para que ele provasse suas alegações em virtude de ele se encontrar nos arquivos de um órgão público ou em poder de autoridade ou de terceiro e de não ter conseguido obter uma certidão ou cópia. Em tal situação, o autor deverá requerer que o juízo requisite do órgão, da autoridade ou do terceiro que apresente este documento. Veja:

Art. 4º (...)

§ 2º Quando o documento necessário à prova do alegado encontrar-se em repartição ou estabelecimento público, em poder de autoridade ou de terceiro, havendo recusa em fornecê-lo por certidão, no original, ou em cópia autêntica, será ordenada, a pedido do impetrante, a exibição do documento no prazo de 10 (dez) dias, devendo, nesse caso, ser juntada cópia à segunda via da petição.

§ 3º Se a recusa em fornecer o documento for do impetrado, a ordem será feita no próprio instrumento da notificação.

Providências a serem tomadas após o recebimento da petição inicial (art. 5º)

Recebida a petição inicial, o juiz ou Relator dará um despacho ordenando:

I - a notificação do impetrado (ex: Presidente da República) sobre o conteúdo da petição inicial, devendo-lhe ser enviada a segunda via apresentada com as cópias dos documentos, a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, preste informações;

II - a ciência do ajuizamento da ação ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (ex: AGU), devendo-lhe ser enviada cópia da petição inicial, para que, querendo, ingresse no feito.

Manifestação do MP (art. 7º)

Após terminar o prazo para o impetrado prestar as suas informações, tendo ele apresentado ou não, será ouvido o Ministério Público, que deverá oferecer parecer no prazo de 10 dias.

Sentença ou acórdão

Esgotado o prazo para manifestação do MP, com ou sem parecer, os autos serão conclusos para decisão (sentença ou acórdão).

Liminar

A Lei nº 13.300/2016 não prevê a possibilidade de concessão de medida liminar.

Antes da regulamentação, o STF já possuía precedentes afirmando não ser cabível liminar.

5. EFICÁCIA OBJETIVA DA DECISÃO

Um dos pontos mais polêmicos a respeito do mandado de injunção diz respeito aos efeitos da decisão que julga esta ação. Sobre o tema, existem as seguintes correntes:

5.1) CORRENTE NÃO-CONCRETISTA

Segundo esta posição, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção, deverá apenas comunicar o Poder, órgão, entidade ou autoridade que está sendo omisso.

Para os defensores desta posição, o Poder Judiciário, por conta do princípio da separação dos Poderes, não pode criar a norma que está faltando nem determinar a aplicação, por analogia, de outra que já exista e que regulamente situações parecidas.

É uma posição considerada mais conservadora e foi adotada pelo STF (MI 107/DF) até por volta do ano de 2007.

5.2) CORRENTE CONCRETISTA

Para esta corrente, o Poder Judiciário, ao julgar procedente o mandado de injunção e reconhecer que existe a omissão do Poder Público, deverá editar a norma que está faltando ou determinar que seja aplicada, ao caso concreto, uma já existente para outras situações análogas.

É assim chamada porque o Poder Judiciário irá "concretizar" uma norma que será utilizada a fim de viabilizar o direito, liberdade ou prerrogativa que estava inviabilizada pela falta de regulamentação.

I – Quanto à necessidade ou não de concessão de prazo para o impetrado, a posição concretista pode ser dividida em:

a) Corrente concretista direta: o Judiciário deverá implementar uma solução para viabilizar o direito do autor e isso deverá ocorrer imediatamente (diretamente), não sendo necessária nenhuma outra providência, a não ser a publicação do dispositivo da decisão.

b) Corrente concretista intermediária: ao julgar procedente o mandado de injunção, o Judiciário, antes de viabilizar o direito, deverá dar uma oportunidade ao órgão omisso para que este possa elaborar a norma regulamentadora. Assim, a decisão judicial fixa um prazo para que o Poder, órgão, entidade ou autoridade edite a norma que está faltando.

Caso esta determinação não seja cumprida no prazo estipulado, aí sim o Poder Judiciário poderá viabilizar o direito, liberdade ou prerrogativa.

II – Quanto às pessoas atingidas pela decisão, a corrente concretista pode ser dividida em:

a) Corrente concretista individual: a solução "criada" pelo Poder Judiciário para sanar a omissão estatal valerá apenas para o autor do MI.

Ex: na corrente concretista intermediária individual, quando expirar o prazo, caso o impetrado não edite a norma faltante, a decisão judicial garantirá o direito, liberdade ou prerrogativa apenas ao impetrante.

b) Corrente concretista geral: a decisão que o Poder Judiciário der no mandado de injunção terá efeitos erga omnes e valerá para todas as demais pessoas que estiverem na mesma situação. Em outras palavras, o Judiciário irá "criar" uma saída que viabilize o direito, liberdade ou prerrogativa e esta solução valerá para todos.

Ex: na corrente concretista intermediária geral, quando expirar o prazo assinalado pelo órgão judiciário, se não houver o suprimento da mora, a decisão judicial irá garantir o direito, liberdade ou prerrogativa com eficácia ultra partes ou erga omnes.

5.3 POSIÇÃO ADOTADA NO DIREITO BRASILEIRO

Qual é a posição adotada pelo STF?

A Corte inicialmente consagrou a corrente não-concretista. No entanto, em 2007 houve um overruling (superação do entendimento jurisprudencial anterior) e o STF adotou a corrente concretista direta geral (STF. Plenário. MI 708, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 25/10/2007).

A Lei nº 13.300/2016 tratou sobre o tema?

SIM. Aumentando a polêmica em torno do assunto, a Lei nº 13.300/2016 determina, como regra, a aplicação da corrente concretista individual intermediária. Acompanhe:

Primeira providência é fixar prazo para sanar a omissão:

Se o juiz ou Tribunal reconhecer o estado de mora legislativa, será deferida a injunção (= ordem, imposição) para que o impetrado edite a norma regulamentadora dentro de um prazo razoável estipulado pelo julgador.

Segunda etapa, caso o impetrado não supra a omissão:

Se esgotar o prazo fixado e o impetrado não suprir a mora legislativa, o juiz ou Tribunal deverá:

• estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados; ou

• se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los.

Exceção em que a primeira providência poderá ser dispensada:

O juiz ou Tribunal não precisará adotar a primeira providência (fixar prazo) e já poderá passar direto para a segunda etapa, estabelecendo as condições, caso fique comprovado que já houve outro(s) mandado(s) de injunção contra o impetrado e que ele deixou de suprir a omissão no prazo que foi assinalado nas ações anteriores.

Em outras palavras, se já foram concedidos outros mandados de injunção tratando sobre o mesmo tema e o impetrado não editou a norma no prazo fixado, não há razão lógica para estipular novo prazo, devendo o juiz ou Tribunal, desde logo, estabelecer as condições para o exercício do direito ou para que o interessado possa promover a ação própria.

Em suma:

Desse modo, em regra, a Lei nº 13.300/2016 determina a adoção da corrente concretista intermediária (art. 8º, I). Caso o prazo para a edição da norma já tenha sido dado em outros mandados de injunção anteriormente propostos por outros autores, o Poder Judiciário poderá veicular uma decisão concretista direta (art. 8º, parágrafo único).

Veja o texto do art. 8º, que é o ponto mais importante da Lei nº 13.300/2016:

Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:

I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;

II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado.

Parágrafo único. Será dispensada a determinação a que se refere o inciso I do caput quando comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.

E quanto à eficácia subjetiva, a Lei nº 13.300/2016 adotou a corrente individual ou geral?

Em regra, a corrente individual.

• No mandado de injunção individual, em regra, a decisão terá eficácia subjetiva limitada às partes (art. 9º).

• No mandado de injunção coletivo, em regra, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante (art. 13).

Excepcionalmente, será possível conferir eficácia ultra partes ou erga omnes

A Lei nº 13.300/2016 afirma que poderá ser conferida eficácia ultra partes ou erga omnes à decisão, quando isso for inerente ou indispensável ao exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa objeto da impetração (art. 9º, § 1º).

Essa possibilidade se aplica tanto para o MI individual como para o coletivo (art. 13).

6. COISA JULGADA NO MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO

A Lei nº 13.300/2016 traz uma regra específica sobre a coisa julgada no mandado de injunção coletivo:

Art. 13. No mandado de injunção coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente às pessoas integrantes da coletividade, do grupo, da classe ou da categoria substituídos pelo impetrante, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º e 2º do art. 9º.

Parágrafo único. O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência comprovada da impetração coletiva.

7. SUPERVENIÊNCIA DA NORMA REGULAMENTADORA

Suponha que determinado autor ajuizou mandado de injunção questionando a ausência de norma que seria necessária para o exercício de seu direito. Durante a tramitação, antes de ser prolatada a decisão, o Poder Público supre a omissão e edita a norma faltante. O que acontece neste caso?

O mandado de injunção fica prejudicado e o processo deverá ser extinto sem resolução de mérito (art. 11, parágrafo único, da LMI).

Imagine agora que determinado autor ingressou com mandado de injunção que foi julgado procedente e o Poder Judiciário, após conferir prazo ao impetrado, diante de sua omissão, "criou" uma norma para assegurar o direito ao requerente. Anos mais tarde, é finalmente editada a lei que regulamenta esse direito. A situação deste autor continuará sendo regida pela norma "criada" pela decisão judicial ou pela nova lei que foi publicada?

Pela nova lei. A partir do momento em que entra em vigor, a norma regulamentadora que estava faltando passa a reger todas as situações que ela disciplinar, mesmo que já tenha havido decisão transitada em julgado em mandado de injunção "criando" outra solução para o caso concreto.

E os efeitos jurídicos produzidos antes da vigência da norma serão afetados pela lei editada?

Como regra, não. Em regra, a lei editada não modifica os efeitos que a decisão do MI já produziu. A norma produz efeitos apenas a partir de sua vigência.

Há, no entanto, uma exceção: a norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex tunc caso ela seja mais favorável ao beneficiário (autor do MI que foi julgado procedente no passado).

Veja o que previu a Lei nº 13.300/2016:

Art. 11. A norma regulamentadora superveniente produzirá efeitos ex nunc em relação aos beneficiados por decisão transitada em julgado, salvo se a aplicação da norma editada lhes for mais favorável.

8. AÇÃO DE REVISÃO

A Lei nº 13.300/2016 prevê a possibilidade de ser proposta ação de revisão da decisão concessiva do mandado de injunção. Confira:

Art. 10. Sem prejuízo dos efeitos já produzidos, a decisão poderá ser revista, a pedido de qualquer interessado, quando sobrevierem relevantes modificações das circunstâncias de fato ou de direito.

Parágrafo único. A ação de revisão observará, no que couber, o procedimento estabelecido nesta Lei.

Não confundir com ação rescisória

Não se trata de ação rescisória. O objetivo aqui não é desconstituir a coisa julgada que foi formada, mas sim o de rediscutir a aplicabilidade da decisão oferecida pelo Poder Judiciário diante da modificação das circunstâncias de fato e de direito.

Mudança nos elementos fáticos ou jurídicos

A revisão da decisão está condicionada à comprovação de que houve uma mudança relevante nas circunstâncias de fato ou de direito que motivaram a solução dada pelo Poder Judiciário.

Efeitos jurídicos permanecem intactos

Caso a ação de revisão seja julgada procedente, os efeitos jurídicos já produzidos pela decisão no MI permanecem hígidos.

Competência

Será competente para a ação de revisão o juízo que proferiu a decisão no mandado de injunção.

9. OBSERVAÇÕES FINAIS

MI julgado improcedente por falta de provas poderá ser reproposto

O indeferimento do pedido por insuficiência de prova não impede a renovação da impetração, desde que fundada em outros elementos probatórios (art. 9º, § 3º).

Em geral, são propostos vários mandados de injunção individuais tratando sobre o mesmo tema (ex: diversos servidores públicos que dependem de uma lei para viabilizar um direito constitucional). Após ser julgado procedente o primeiro MI, aplicando-se uma norma para o caso concreto, é possível que o Tribunal "aproveite" essa decisão para os demais processos?

SIM. Transitada em julgado a decisão que julgou procedente o mandado de injunção, seus efeitos poderão ser estendidos aos casos análogos por decisão monocrática do relator (art. 9º, § 2º, da LMI).

Márcio André Lopes Cavalcante

Professor. Juiz Federal. Foi Defensor Público, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.

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Comentários à Lei 13.301/2016, que prevê amparo assistencial e licença-maternidade estendida em caso de microcefalia decorrente do Aedes aegypti

Olá amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada hoje a Lei nº 13.301/2016, que prevê diversas medidas de vigilância em saúde para combater o mosquito transmissor da dengue, chikungunya e zika.

Um dos pontos mais polêmicos e importantes desta Lei é que ela autoriza o ingresso forçado de agentes públicos em imóveis públicos e particulares para eliminar criadouros do mosquito Aedes aegyptie. Tratei com detalhes sobre esta tema em outro post, que recomendo a leitura.

Aqui, irei falar sobre dois outros aspectos trazidos pela Lei nº 13.301/2016:

• Benefício de prestação continuada a crianças que nasceram com microcefalia decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegyptie;

• Licença-maternidade de 180 dias para mães de crianças acometidas por sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti.

I - BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

I.1 NOÇÕES GERAIS SOBRE O BPC

Benefício mensal de um salário mínimo para pessoa com deficiência ou idoso

A CF/88 estabelece, em seu art. 203, V:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

(...)

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

A fim de dar cumprimento a esse comando constitucional, foi editada a Lei nº 8.742/93 que, em seus arts. 20 a 21-A, disciplinou como seria pago esse benefício.

Nomenclatura

O art. 20 da Lei nº 8.742/93 denomina esse direito de “Benefício de Prestação Continuada”. Ele também pode ser chamado pelos seguintes sinônimos: “Amparo Assistencial”, “Benefício Assistencial” ou “LOAS”.

Em que consiste esse benefício:

Pagamento de um salário-mínimo por mês	• à pessoa com deficiência; ou	Desde que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.
	• ao idoso com 65 anos ou mais.

Para receber esse benefício, é necessário que a pessoa contribua ou tenha contribuído para a seguridade social?

NÃO. Trata-se de um benefício de assistência social, que será prestado a quem dele necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social. A assistência social é caracterizada por ser um sistema não-contributivo, ou seja, é prestada independentemente de contribuição.

Quem administra e concede esse benefício?

Apesar de o LOAS não ser um benefício previdenciário, mas sim assistencial, ele é concedido e administrado pelo INSS. Vale ressaltar, no entanto, que os recursos necessários ao seu pagamento são fornecidos pela União (art. 29, parágrafo único, da Lei nº 8.742/93).

Assim, a competência para julgar ações que discutam esse benefício é da Justiça Federal.

Inacumulável

A pessoa que recebe o amparo assistencial não pode receber ao mesmo tempo outro benefício no âmbito da seguridade social ou de outro regime, salvo assistência médica e pensão especial de natureza indenizatória (art. 20, § 4º).

Renda que a lei considera como sendo insuficiente para subsistência

A Lei nº 8.742/93 prevê, no seu art. 20, § 3º:

§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo.

Vale ressaltar, no entanto, que esse critério não é absoluto. O Plenário do STF declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do § 3º do art. 20 da Lei 8.742/93 (sem pronúncia de nulidade) por considerar que o referido critério está defasado para caracterizar a situação de miserabilidade. O STF afirmou que, para aferir que o idoso ou deficiente não tem meios de se manter, o juiz está livre para se valer de outros parâmetros, não estando vinculado ao critério da renda per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo previsto no § 3º do art. 20.

STF. Plenário. RE 567985/MT e RE 580963/PR, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgados em 17 e 18/4/2013 (Info 702).

Desse modo, como a declaração de inconstitucionalidade foi sem pronúncia de nulidade, o critério definido pelo art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 continua existindo no mundo jurídico, mas devendo agora ser interpretado como um indicativo objetivo que não exclui a possibilidade de o juiz verificar a hipossuficiência econômica do postulante do benefício por outros meios de prova (STF. 1ª Turma. ARE 834476 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 03/03/2015).

É como o STJ também vem decidindo:

(...) O limite legal estabelecido no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 não é critério absoluto, de modo que a necessidade/miserabilidade do postulante pode ser comprovada de outras maneiras. (...) (STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp 1341655/SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 06/08/2013)

...

(...) A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que a limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de provar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando demonstrada a renda per capita inferior a 1/4 do salário-mínimo. Orientação reafirmada no julgamento do REsp 1.112.557/MG, sob o rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC). (STJ. 2ª Turma. AgRg no AgRg no AREsp 617.901/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 05/05/2015)

Desse modo, o que eu queria que você entendesse é que, mesmo após a decisão do STF nos RE 567985/MT e RE 580963/PR, o art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 continua sendo um dos critérios para se aferir a miserabilidade, sem prejuízo de outros. Assim, na prática, se a renda familiar mensal per capita for superior a 1/4 do salário mínimo e não houver outras provas que atestem a miserabilidade, o benefício assistencial será negado.

Novo § 11 do art. 20 da Lei nº 8.742/93

O legislador, de forma acertada, encampou o entendimento jurisprudencial acima explicado e, por meio da Lei nº 13.146/2015, inseriu o § 11 ao art. 20 da Lei nº 8.742/93 prevendo o seguinte:

§ 11. Para concessão do benefício de que trata o caput deste artigo, poderão ser utilizados outros elementos probatórios da condição de miserabilidade do grupo familiar e da situação de vulnerabilidade, conforme regulamento.

O que se entende por renda familiar mensal per capita? Como isso é calculado?

Normalmente, um assistente social vai até a residência da pessoa que está requerendo o benefício e faz entrevistas com ela e os demais moradores da casa, indagando sobre as fontes de renda de cada, verificando as condições estruturais do lar, os móveis e eletrodomésticos existentes no local etc.

Após isso, é elaborado um laudo social.

A renda familiar mensal per capita é calculada da seguinte forma: soma-se todos os rendimentos dos membros da família que moram na mesma casa que o requerente do benefício e depois divide-se esse valor pelo número de familiares (incluindo o requerente). Ex.: Carla (pessoa com deficiência) mora com seus pais (João e Maria) e mais um irmão (Lucas). João e Maria trabalham e ganham um salário mínimo, cada. Cálculo da renda mensal per capita: 2 salários mínimos divididos por 4 pessoas = 2:4. Logo, a renda mensal per capita será igual a 1/2 do salário mínimo. Neste exemplo, a renda familiar mensal per capita será maior do que o teto imposto pelo art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93. Mesmo assim, o juiz poderá conceder o benefício, desde que existam outras provas que atestem a miserabilidade da requerente. Não havendo, contudo, tal comprovação, o benefício será negado.

O que se entende por família?

Para os fins da renda familiar do LOAS, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º).

I.2 BPC E A LEI 13.301/2016

Sabemos que um dos grandes e tristes males causados pelo vírus da zika é que, se uma gestante for infectada, existe o risco de que a criança, ao nascer, apresente problemas neurológicos, dentre eles a chamada microcefalia. Pensando nisso, o que fez a Lei nº 13.301/2016?

A Lei nº 13.301/2016 previu que a criança vítima de microcefalia decorrente de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti possui direito de receber, pelo prazo de 3 anos, o benefício de prestação continuada (BPC) que estudamos acima. Veja a redação legal:

Art. 18. Fará jus ao benefício de prestação continuada temporário, a que se refere o art. 20 da Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, pelo prazo máximo de três anos, na condição de pessoa com deficiência, a criança vítima de microcefalia em decorrência de sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti.

(...)

§ 2º O benefício será concedido após a cessação do gozo do salário-maternidade originado pelo nascimento da criança vítima de microcefalia.

Presunção de deficiência

O BPC a que se refere o art. 20 da Lei nº 8.742/93 pode ser concedido para dois grupos de pessoas:

a) pessoas com deficiência; ou

b) idosos maiores de 65 anos.

O conceito de pessoa com deficiência está previsto no art. 20, § 2º da Lei nº 8.742/93:

Art. 20 (...)

§ 2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Os médicos estimam que cerca de 90% dos bebês com microcefalia apresentarão atraso significativo no desenvolvimento neurológico, psíquico e/ou motor. Desse modo, a criança com microcefalia, na esmagadora maioria dos casos, pode ser enquadrada no conceito de pessoa com deficiência.

O art. 18 da Lei nº 13.301/2016, no entanto, optou por facilitar a situação e fixar uma presunção legal (absoluta, iure et de iure): a criança com microcefalia é pessoa com deficiência para fins de recebimento de BPC.

Assim, ao requerer o benefício, bastará ser provada a microcefalia e, como consequência, a criança já será considerada pessoa com deficiência.

Não há como comprovar que a microcefalia é decorrente do Aedes aegypti

O art. 18 exige que a criança tenha sido “vítima de microcefalia em decorrência de sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti.”

Trata-se de previsão infundada e praticamente inexequível.

Nem mesmo a medicina conseguiu estabelecer, com precisão, a exata relação entre o vírus zika e a microcefalia. Sabe-se que existe a relação, mas não como ela ocorre com detalhes. É possível até mesmo que uma mulher seja infectada pelo vírus antes de estar grávida e transmiti-lo ao feto algum tempo depois. É uma suposição. A única certeza é que não há certezas ainda sobre este tema.

Desse modo, mostra-se completamente inoportuno associar o pagamento do benefício ao fato de a vítima da microcefalia ter adquirido a enfermidade em decorrência de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti.

É importante relembrar que os sintomas da zika são parecidos com o de uma gripe ou outra virose e é extremamente comum que a pessoa infectada não faça exames para confirmar se a moléstia que a acometeu era realmente zika ou não. Na esmagadora maioria dos municípios brasileiros, este exame nem é facilmente encontrado nos postos de saúde, de forma que a gestante não terá condições de comprovar que a microcefalia de seu filho foi decorrente de uma doença transmitida pelo Aedes aegypti.

Por isso, sustento que, para a concessão do benefício, não se exige que a mãe requerente (ou qualquer outro responsável) comprove que a microcefalia da criança é decorrente de sequelas neurológicas de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti. Esta parte do dispositivo deve ser tida como não-escrita, considerando que nem mesmo a medicina dispõe de instrumentos para fazer essa correlação, tratando-se, portanto, de exigência inexequível.

Necessário comprovar a miserabilidade

O benefício de prestação continuada (art. 20 da Lei nº 8.742/3) pago à pessoa com deficiência exige a configuração de dois requisitos: deficiência + miserabilidade. Veja novamente a redação legal:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família.

O art. 18 da Lei nº 13.301/2016 faz remissão ao art. 20 da Lei nº 8.742/93. Isso significa que, mesmo no caso de bebês com microcefalia decorrentes do Aedes aegypti, eles só poderão receber o benefício caso fique comprovado que a sua família não tem condições econômicas de prover o seu sustento.

Em outras palavras, o amparo assistencial previsto no art. 18 da Lei nº 13.301/2016 deve ser analisado em conjunto com os demais requisitos do art. 20 da Lei nº 8.742/93 e, portanto, só é destinado às crianças vítimas de microcefalia que sejam economicamente "miseráveis", conforme os critérios adotados pela Lei e pela jurisprudência. Sendo repetitivo: não basta ser vítima de microcefalia decorrente de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti para ter direito ao BPC.

Veto ao § 1º do art. 18

Como reforço à conclusão acima exposta (exigência da comprovação da miserabilidade), devemos mencionar o veto aposto ao § 1º do art. 18 da Lei nº 13.301/2016, que estabelecia o seguinte:

“§ 1º Para efeito da primeira concessão do benefício, presume-se a condição de miserabilidade do grupo familiar.”

O Presidente da República vetou este parágrafo sob o argumento de que:

“O dispositivo apresenta incompatibilidade com as regras atuais do Benefício de Prestação Continuada (BPC), estabelecidas na Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS (Lei nº 8.742, de 1993) e já em plena aplicabilidade. O comando constitucional do benefício o vincula à condição de miserabilidade comprovada, não sendo razoável sua presunção. Além disso, as regras atuais não impedem o alcance do objetivo da norma sob sanção, na medida em que já permitem o acesso das crianças com microcefalia, em situação de vulnerabilidade, ao BPC.”

Dessa forma, o veto aposto e suas razões corroboram o fato de que é indispensável a comprovação da miserabilidade do grupo familiar.

Prazo máximo de 3 anos

Pela redação do art. 18 da Lei nº 13.301/2016, o prazo máximo para recebimento do benefício seria de 3 anos.

Para fins de concurso, guardem este prazo porque poderá ser perguntado nas provas. No entanto, na prática, a tendência é que as pessoas com microcefalia recebam o benefício por muito mais tempo que isso. Explico.

A criança com microcefalia, na grande maioria dos casos, pode ser enquadrada no conceito de pessoa com deficiência previsto no art. 20, § 2º da Lei nº 8.742/93.

Desse modo, mesmo sem o art. 18 da Lei nº 13.301/2016, a criança com microcefalia já teria, em tese, direito ao benefício assistencial, desde que preenchesse também o requisito da "miserabilidade". E teria este direito com base no art. 20 da Lei nº 8.742/93 que, por sua vez, não prevê prazo máximo para recebimento do benefício de prestação continuada. Logo, mesmo após acabar o prazo de 3 anos trazido pelo art. 18 da Lei nº 13.301/2016, a criança com microcefalia poderá continuar recebendo o benefício, com base no art. 20 da Lei nº 8.742/93, desde que demonstre que se enquadra no conceito de pessoa com deficiência e que a situação econômica de sua família não tenha melhorado.

Legislação simbólica

O leitor mais atento já deve ter percebido que o art. 18 da Lei nº 13.301/2016 não traz novidade significativa. Isso porque um bebê com microcefalia amolda-se, a meu sentir, no conceito de pessoa com deficiência previsto no § 2º do art. 20 da Lei nº 8.742/93 e já teria direito ao benefício.

Conclui-se que o art. 18 da Lei nº 13.301/2016 é mais um exemplo de legislação simbólica, que tem como objetivo chamar atenção para esta situação tão triste e dar demonstrações públicas de que o Governo tem tomado medidas para minimizar o sofrimento dessas famílias.

II – LICENÇA-MATERNIDADE

Licença-maternidade

A CF/88 garante às mulheres que tiverem filho uma licença remunerada para que possam durante um tempo se dedicar exclusivamente à criança. Isso é chamado de licença-maternidade (ou licença à gestante) e está previsto no art. 7º, XVIII, da CF/88:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(...)

XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

Qual é o prazo da licença-maternidade?

O prazo da licença-maternidade, em regra, é de 120 dias, nos termos do art. 7º, XVIII, da CF/88.

Vale ressaltar, no entanto, que, em 2008, o Governo, com o objetivo de ampliar o prazo da licença-maternidade, editou a Lei nº 11.770/2008 por meio de um programa chamado "Empresa Cidadã".

Este programa prevê que a pessoa jurídica que possua uma empregada que tenha um filho(a) poderá conceder a ela uma licença-maternidade não de 120, mas sim de 180 dias. Em outras palavras, a CF/88 fala que o prazo mínimo é de 120 dias, mas a empresa pode conceder 180 dias.

As empresas não são obrigadas a dar os 180 dias e a forma que o Governo idealizou de incentivar que elas forneçam esses 60 dias a mais foi por meio de incentivos fiscais.

O art. 5º da Lei nº 11.770/2008 previu que a pessoa jurídica que aderir ao programa "empresa cidadã" poderá deduzir do imposto de renda o total da remuneração integral da empregada pago nos dias de prorrogação de sua licença-maternidade. Em outras palavras, a empresa poderá descontar do imposto de renda o valor pago pelos 60 dias a mais concedidos.

O ponto negativo da Lei nº 11.770/2008 é que este incentivo foi muito tímido, já que a dedução do imposto de renda só vale para empregadores que sejam pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real (o que exclui a grande maioria das empresas do benefício, fazendo com que elas não tenham qualquer incentivo para conceder a licença prorrogada). Em virtude disso, a adesão ao programa é baixíssima.

No âmbito do serviço público, os órgãos e entidades concedem a licença-maternidade estendida, ou seja, de 180 dias para as servidoras públicas que tenham filhos.

A regra, portanto, é que o prazo de licença-maternidade seja de 120 dias. O que fez a Lei nº 13.301/2016?

Determinou que, em caso de empregada que der à luz a criança com microcefalia, a sua licença-maternidade será de 180 dias. Veja:

Art. 18 (...)

§ 3º A licença-maternidade prevista no art. 392 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, será de cento e oitenta dias no caso das mães de crianças acometidas por sequelas neurológicas decorrentes de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti, assegurado, nesse período, o recebimento de salário-maternidade previsto no art. 71 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.

A razão de ser da previsão está no fato de que uma criança recém-nascida com microcefalia exige maiores cuidados da mãe, sendo, por isso, justificado um prazo maior de afastamento do trabalho a fim de que ela possa acompanhá-la de forma mais imediata nos primeiros dias de sua vida.

Esse prazo dilatado aplica-se às servidoras públicas?

As servidoras públicas da União e da quase totalidade dos Estados e Municípios já gozam de licença-maternidade de 180 dias por força da autorização conferida pelo art. 2º da Lei nº 11.770/2008. No entanto, se ainda houver algum Estado ou Município que não tenha implementado a medida, penso que seja possível estendê-la às servidoras públicas, por analogia e, em face do princípio da isonomia, não havendo justificativa para tratamento diferenciado.

Irrazoabilidade da previsão restrita aos casos de microcefalia decorrente de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti

O § 3º traz uma previsão socialmente relevante, mas possui uma visão estreita sobre as políticas voltadas à pessoa com deficiência.

Não há motivo para que o prazo dilatado da licença-maternidade fique restrito às mães de crianças com microcefalia decorrente de doenças transmitidas pelo Aedes aegypti. Não há justificativa de negar esse direito para mães de crianças com microcefalia decorrente de outras causas. Assim como não há razoabilidade para se excluir desta previsão mães de crianças que nasceram com síndrome de down e outras deficiências tão severas quanto à microcefalia.

Márcio André Lopes Cavalcante

Professor. Juiz Federal. Foi Defensor Público, Promotor de Justiça e Procurador do Estado.