Lei 13.281/2016 e as consequências diante da recusa em se submeter ao bafômetro

O que acontece se o indivíduo dirigir veículo automotor sob a influência de álcool ou de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência?

Neste caso, ele poderá responder por duas sanções:

1) INFRAÇÃO DE TRÂNSITO (infração administrativa) prevista no art. 165 do Código de Trânsito, que sujeita o infrator a pagar multa e a ficar sem dirigir pelo período de 12 meses.

Durante a blitz, ao constatar a embriaguez, a autoridade de trânsito já recolhe o documento de habilitação do condutor.

O veículo só poderá sair do local se uma outra pessoa com habilitação for até lá para retirá-lo.

Veja a redação do dispositivo:

2) CRIME previsto no art. 306 do CTB:

Qual é o meio de se provar a embriaguez do condutor?

O principal instrumento para isso é o etilômetro, mais popularmente conhecido como "bafômetro", que mede o teor alcoólico no ar alveolar.

No entanto, o CTB prevê que é possível essa constatação por outros meios, como por exemplo:

• exame clínico;

• perícia;

• vídeo

• prova testemunhal.

Onde esse tema está previsto no CTB?

Regras para comprovar a prática da infração de trânsito do art. 165 do CTB:

Regras para comprovar a prática do crime do art. 306 do CTB:

Com o advento da Lei nº 12.760/2012, o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro foi alterado de forma a tornar dispensável a realização do teste do bafômetro para a constatação do estado de embriaguez do condutor do veículo. Assim, a alteração da capacidade psicomotora do condutor do veículo poderá ser verificada mediante exame clínico, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de provas admitidos, observado o direito à contraprova (STJ. 5ª Turma. HC 322.611/RS, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 01/10/2015).

Sob o ponto de vista da sanção administrativa (INFRAÇÃO DE TRÂNSITO), o que acontece caso o condutor se recuse a fazer o teste do "bafômetro" e/ou os exames clínicos?

O tema foi alterado pela Lei nº 13.281/2016. Compare:

Veja a nova infração de trânsito prevista no art. 165-A:

Qual foi a razão desta mudança?

O objetivo velado do legislador foi o de evitar questionamentos judiciais que anulavam as antigas autuações. Explico. Antes da Lei nº 13.281/2016, o condutor era punido pela infração do art. 165 do CTB (dirigir sob a influência de álcool/substância psicoativa) mesmo sem prova de que ele estava sob a influência dessas substâncias. A punição era feita com base em uma presunção legal absoluta. Recusou-se a fazer o teste, logo, presumo que praticou o art. 165 e determino a aplicação de suas sanções.

Ocorre que esse sistema de presunção era de constitucionalidade extremamente duvidosa, o que gerava questionamentos junto ao Poder Judiciário que, em não raras oportunidades, anulou autuações administrativas firmadas neste dispositivo.

A nova redação do § 3º do art. 277, promovida pela Lei nº 13.281/2016, não mais pune o condutor com base em uma presunção. Ele cria nova infração administrativa e agora sanciona o indivíduo que se recusa a cumprir a obrigação legal prevista no art. 277.

Melhor explicando. O art. 277 do CTB impõe uma obrigação legal a todos os condutores de veículos automotores: em caso de uma fiscalização de trânsito (blitz), você poderá, a critério da autoridade, "ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que, por meios técnicos ou científicos" "permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência". Caso não cumpra esse dever, receberá uma punição administrativa, não por ter dirigido sob a influência de álcool, mas sim por não ter atendido à determinação da autoridade de trânsito.

Direito à não autoincriminação

A nova infração de trânsito prevista no art. 165-A do CTB irá continuar gerando polêmica. Isso porque certamente surgirão vozes defendendo a sua inconstitucionalidade pela suposta violação ao princípio da ampla defesa.

O princípio da ampla defesa é uma garantia fundamental insculpida no art. 5º, incisos LV e LXIII, da CF/88.

A ampla defesa abrange: defesa técnica: exercida por advogado ou defensor público; autodefesa: exercida pelo próprio réu. Por conta da autodefesa, o réu não é obrigado a se autoincriminar.

O Pacto de San José da Costa Rica, que vige em nosso ordenamento jurídico com caráter supralegal, estabelece em seu art. 8º, inciso II, alínea “g”, que “toda pessoa tem direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”.

Trata-se do princípio do nemo tenetur se detegere.

Por força desse princípio, a doutrina e a jurisprudência entendem que o Estado não pode constranger a pessoa a produzir provas contra si próprio.

Isso significa que o art. 165-A do CTB é inconstitucional? Penso que não. O princípio da não autoincriminação tem aplicação mitigada quando estamos fora da esfera penal. O suspeito ou acusado de ilícito administrativo não tem o dever de produzir provas contra si, no entanto, esta sua recusa poderá sim ser punida com sanções administrativas decorrentes de sua omissão. Imagine, por exemplo, que determinado contribuinte tenha recebido altos valores decorrentes de atividades ilícitas. A fim de não produzir provas contra si mesmo, ele decide não descrever tais valores no imposto de renda. Ocorre que é um dever do contribuinte declarar todos os rendimentos recebidos. Caso esta situação seja descoberta, ele irá receber uma sanção administrativa (multa de ofício) aplicada pela Receita Federal e não poderá invocar o princípio da não autoincriminação como argumento para isentá-lo da punição administrativa.

Renato Brasileiro, analisando a redação anterior do § 3º do art. 277 do CTB, também conclui nele não haver qualquer inconstitucionalidade. Veja os argumentos por ele deduzidos:

"O fato de o art. 277, § 3º, do CTB, prever a aplicação de penalidades e medidas administrativas ao condutor que não se sujeitar a qualquer dos procedimentos previstos no caput do referido artigo é perfeitamente constitucional. Ao contrário do que ocorre no âmbito criminal, em que, por força do princípio da presunção de inocência, não se admite eventual inversão do ônus da prova em virtude de recusa do acusado em se submeter a uma prova invasiva, no âmbito administrativo, o agente também não é obrigado a produzir prova contra si mesmo, porém, como não se aplica a regra probatória que deriva do princípio da presunção de inocência, a controvérsia pode ser resolvida com base na regra do ônus da prova, sendo que a recusa do agente em se submeter ao exame pode ser interpretada em seu prejuízo, no contexto do conjunto probatório, com a consequente imposição das penalidades e das medidas administrativas previstas no art. 165 do CTB." (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 81-82).

Sob o ponto de vista da sanção penal (CRIME), o que acontece caso o condutor se recuse a fazer o teste do "bafômetro" e/ou os exames clínicos?

A recusa do condutor não poderá ser utilizada nem como presunção nem como argumento para a sua condenação criminal. Isso porque aqui vigoram, em sua plenitude, dois importantes princípios: o da não autoincriminação e o da presunção de inocência.

Assim, a recusa do condutor deve ser considerada como um dado completamente irrelevante para o processo penal.

Recusando-se o condutor a submeter-se ao bafômetro ou demais exames, cumpre ao Estado angariar outros meios de prova para atestar que ele praticou o delito previsto no art. 306 do CTB.

O § 2º do art. 306 indica, exemplificativamente, quais seriam estes outros meios de prova, devendo ser destacados dois deles: vídeo e prova testemunhal. Se o condutor, parado na blitz, mal consegue andar, fala coisas desconexas e no interior do veículo é encontrada lata de cerveja aberta, tais circunstâncias configuram indícios de que ele estava dirigindo alcoolizado. Sendo esta situação filmada ou havendo testemunhas oculares do ocorrido, tais elementos informativos poderão ser levados ao processo onde, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, poderão se tornar provas suficientes para uma condenação.

Márcio André Lopes Cavalcante

Professor. Juiz Federal.