Licença-maternidade
A CF/88 garante às mulheres que
tiverem filho uma licença remunerada para que possam durante um tempo se
dedicar exclusivamente à criança. Isso é chamado de licença-maternidade (ou
licença à gestante) e está previsto no art. 7º, XVIII, da CF/88:
Art. 7º São direitos dos
trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua
condição social:
(...)
XVIII - licença à
gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte
dias;
Esta licença-maternidade é
assegurada também às servidoras públicas?
SIM.
O art. 39, § 3º, da CF/88 afirma que a licença-maternidade é garantida também
às servidoras públicas.
Qual é o prazo da
licença-maternidade?
O prazo da licença-maternidade,
em regra, é de 120 dias, nos termos do art. 7º, XVIII, da CF/88.
Vale ressaltar, no entanto, que,
em 2008, o Governo, com o objetivo de ampliar o prazo da licença-maternidade,
editou a Lei nº 11.770/2008 por meio de um programa chamado "Empresa
Cidadã".
Este programa prevê que a pessoa
jurídica que possua uma empregada que tenha um filho(a) poderá conceder a ela
uma licença-maternidade não de 120, mas sim de 180 dias. Em outras palavras, a
CF/88 fala que o prazo mínimo é de 120 dias, mas a empresa pode conceder 180
dias.
As empresas não são obrigadas a
dar os 180 dias e a forma que o Governo idealizou de incentivar que elas
forneçam esses 60 dias a mais foi por meio de incentivos fiscais.
O art. 5º da Lei nº 11.770/2008
previu que a pessoa jurídica que aderir ao programa "empresa cidadã"
poderá deduzir do imposto de renda o total da remuneração integral da empregada
pago nos dias de prorrogação de sua licença-maternidade. Em outras palavras, a
empresa poderá descontar do imposto de renda o valor pago pelos 60 dias a mais
concedidos.
O
ponto negativo da Lei nº 11.770/2008 é que este incentivo foi muito tímido, já
que a dedução do imposto de renda só vale para empregadores que sejam pessoas
jurídicas tributadas com base no lucro real (o que exclui a grande maioria das empresas
do benefício, fazendo com que elas não tenham qualquer incentivo para conceder
a licença prorrogada). Em virtude disso, a adesão ao programa é baixíssima.
No âmbito do serviço público, os
órgãos e entidades concedem a licença-maternidade estendida, ou seja, de 180
dias para as servidoras públicas que tenham filhos.
Se a mulher, em vez de dar à luz
uma criança, resolver adotar um filho, ela também terá direito à
licença-maternidade?
SIM. A mãe que adota ou que obtém
a guarda judicial da criança para fins de adoção também possui direito à
licença-maternidade. A licença-maternidade, no caso de adoção, é chamada de
licença-adotante.
Qual
é o prazo da licença-maternidade em caso de adoção? Em outras palavras, qual é
o prazo da licença-adotante? É o mesmo que na hipótese de parto?
Na CLT: SIM.
O tema, para os trabalhadores em
geral, está previsto no art. 392-A da CLT. Segundo este dispositivo, a
empregada que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança terá
direito a licença-maternidade no mesmo prazo da empregada que der à luz um
filho. Em outras palavras, para a CLT não há qualquer distinção.
Na Lei nº 8.112/90: NÃO
A Lei dos Servidores Públicos da
União, por outro lado, faz diferença entre os dois casos e traz uma regra pior
para a mãe que adota uma criança.
De acordo com o art. 210 da Lei
nº 8.112/90, a servidora pública que adotar ou obtiver guarda judicial de
criança terá licença conforme os seguintes prazos:
• 90 dias, no caso de adoção ou
guarda judicial de criança com até 1 ano de idade;
• 30 dias, no caso de adoção ou
guarda judicial de criança com mais de 1 ano de idade.
Essa previsão do art. 210 da Lei
nº 8.112/90 é constitucional? A lei pode fixar um prazo para a licença-adotante
inferior ao da licença-gestante?
NÃO.
Os
prazos da licença-adotante não podem ser inferiores ao prazo da
licença-gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação
à licença adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da
criança adotada.
STF.
Plenário. RE 778889/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 10/3/2016 (repercussão
geral) (Info 817).
Mudança na conceito tradicional
de família
A CF/88 superou a ideia de
família tradicional, hierarquizada, liderada pelo homem, chefe da sociedade
conjugal. O texto constitucional criou uma noção de família mais igualitária,
que não apenas resulta do casamento. Além disso, o novo modelo de família não é
mais voltado para proteger o patrimônio, mas sim para cultivar e manter laços
afetivos.
Proibição constitucional de
discriminação entre filhos conforme a sua origem
Outra mudança importante no
conceito tradicional de família diz respeito à igualdade entre os filhos. Na
visão antiga, os filhos poderiam ter um tratamento diferenciado a depender de
suas origens. Existia a ideia de filho legítimo (decorrente do nascimento
biológico em um casamento), de filho ilegítimo (fruto de uma relação
extraconjugal) e de filho adotivo.
O primeiro grupo (filhos
legítimos) recebia uma maior proteção do ordenamento jurídico e as demais
espécies eram discriminadas.
Tal distinção foi expressamente
proibida pela CF/88, que assegurou o princípio da igualdade entre os filhos,
não importando a sua origem. Veja:
Art. 227 (...) § 6º Os
filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias
relativas à filiação.
Desse modo, o art. 210 da Lei nº
8.112/90, ao estabelecer um tratamento diferenciado entre os filhos (os
biológicos terão mais tempo de cuidado com a mãe do que os adotivos), viola frontalmente
o art. 227, § 6º, da CF/88.
Crianças adotadas apresentam
dificuldades ainda maiores que os filhos biológicos
O STF pontuou, ainda, que as
crianças adotadas apresentam dificuldades inexistentes para filhos biológicos:
histórico de cuidados inadequados, carência, abuso físico, moral e sexual,
traumas, entre outros. Tudo isso faz com que se exija da mãe um cuidado ainda
maior, o que será garantido por meio da licença no mesmo prazo concedida para a
licença-maternidade decorrente da concepção de filhos biológicos.
Ademais, a previsão da Lei nº
8.112/90 de um prazo menor para as crianças adotadas com mais de 1 ano de idade
também não se revela razoável. Nada indica que crianças mais velhas demandam
menos cuidados se comparadas a bebês. Ao contrário, quanto maior a idade da
criança, maior o tempo em que ela ficou submetida a esse quadro de abandono e
sofrimento, e maior será a dificuldade para que se adapte à família adotiva.
Por isso, quanto mais a mãe puder
estar disponível para a criança adotiva, especialmente nesse período inicial,
maior a probabilidade de recuperação emocional da criança em adaptação.
Além disso, crianças adotadas
apresentam mais problemas de saúde, se comparadas com filhos biológicos, e
quanto mais avançada a idade da criança, menor a probabilidade de ser escolhida
para adoção. Ademais, é necessário criar estímulos para a adoção de crianças
mais velhas.
Portanto, o tratamento mais
gravoso dado ao adotado de mais idade viola o princípio da proporcionalidade, e
implica proteção deficiente.
Em suma:
Não existe fundamento
constitucional para tratar de forma desigual a mãe gestante e da mãe adotante,
assim como não há razão para diferenciar o adotado mais velho do mais novo.
Desse modo, se a Lei prevê o
prazo de 120 dias de licença-gestante, com prorrogação de mais 60 dias, tal
prazo (inclusive com a prorrogação) deverá ser garantido à mulher que adota uma
criança (não importando a idade).
Além da Lei nº 8.112/90, outras
leis que prevejam prazos diferenciados também serão consideradas
inconstitucionais
Vale ressaltar que no recurso
extraordinário acima explicado (RE 778889/PE), o STF estava analisando a Lei nº
8.112/90. No entanto, o Supremo fixou a tese de forma genérica. Isso significa
que outras leis federais, leis estaduais, distritais ou municipais que prevejam
tratamento diferenciado entre licença-maternidade e licença-adotante também são
inconstitucionais. Ex: o art. 3º da Lei nº 13.109/2015, que trata sobre a
licença-adotante no âmbito das Forças Armadas, e que repete o art. 210 da Lei
nº 8.112/90, também é inconstitucional.
