É possível a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em apelação, ainda que pendente de julgamento Resp ou RE

Olá amigos do Dizer o Direito,

Conforme vocês certamente já acompanharam pelo noticiário, redes sociais e demais sites, o Supremo Tribunal Federal proferiu hoje um julgamento histórico (concorde-se ou não com ele) a respeito da possibilidade de execução provisória da pena.

Vou explicar abaixo o que foi decidido.

Imagine a seguinte situação hipotética:

João foi condenado a uma pena de 8 anos de reclusão, tendo sido a ele assegurado na sentença o direito de recorrer em liberdade.

O réu interpôs apelação e depois de algum tempo o Tribunal de Justiça manteve a condenação.

Contra esse acórdão, João interpôs, simultaneamente, recurso especial e extraordinário.

João, que passou todo o processo em liberdade, deverá aguardar o julgamento dos recursos especial e extraordinário preso ou solto? É possível executar provisoriamente a condenação enquanto se aguarda o julgamento dos recursos especial e extraordinário? É possível que o réu condenado em 2ª instância seja obrigado a iniciar o cumprimento da pena mesmo sem ter havido ainda o trânsito em julgado?

Posição ANTERIOR do STF: NÃO

HC 84078, Rel.  Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009.

A CF/88 prevê que ninguém poderá ser considerado culpado até que haja o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5º, LVII, da CF/88). É o chamado princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) que é consagrado não apenas na Constituição Federal, como também em documentos internacionais, a exemplo da Declaração

Universal dos Direitos do Homem de 1948.

Logo, enquanto pendente qualquer recurso da defesa, existe uma presunção de que o réu é inocente.

Dessa forma, enquanto não houver trânsito em julgado para a acusação e para a defesa, o réu não pode ser obrigado a iniciar o cumprimento da pena porque ainda é presumivelmente inocente.

Assim, não existia no Brasil a execução provisória (antecipada) da pena.

Em virtude da presunção de inocência, o recurso interposto pela defesa contra a decisão condenatória era recebido no duplo efeito (devolutivo e suspensivo) e o acórdão de 2º grau que condenou o réu ficava sem produzir efeitos.

Este era o entendimento adotado pelo STF desde o leading case HC 84078, Rel.  Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009.

Obs: o condenado poderia até aguardar o julgamento do REsp ou do RE preso, desde que estivessem previstos os pressupostos necessários para a prisão preventiva (art. 312 do CPP). Dessa forma, ele poderia ficar preso, mas cautelarmente (preventivamente) e não como execução provisória da pena.

2ª) Posição ATUAL do STF: SIM

STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016.

É possível o início da execução da pena condenatória após a prolação de acórdão condenatório em 2º grau e isso não ofende o princípio constitucional da presunção da inocência.

O recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo (art. 637 do CPP e art. 27, § 2º da Lei nº 8.038/90). Isso significa que, mesmo a parte tendo interposto algum desses recursos, a decisão recorrida continua produzindo efeitos. Logo, é possível a execução provisória da decisão recorrida enquanto se aguarda o julgamento do recurso.

O Min. Teori Zavascki defendeu que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em 2º grau, deve-se presumir a inocência do réu. Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau ao STJ ou STF não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.

Para o Relator, “a presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado”.

"A execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda

que cabíveis ou pendentes de julgamento de recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias".

O Ministro Teori, citando a ex-Ministra Ellen Gracie (HC 85.886) afirmou que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”.

• Votaram a favor da execução provisória da pena 7 Ministros: Teori Zavascki, Edson Fachin, Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

• Ficaram vencidos 4 Ministros: Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski.

Comparando:

ANTES	ATUALMENTE
Não se admitia a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado.	É possível a execução provisória da pena mesmo antes do trânsito em julgado desde que exista acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação.
A execução provisória da pena ofende o princípio da presunção de não culpabilidade (ou princípio da presunção de inocência).	A execução provisória da pena NÃO ofende o núcleo essencial do princípio da presunção de não culpabilidade (ou princípio da presunção de inocência).
O réu, mesmo condenado pelo Tribunal em 2º grau, só pode ser obrigado a iniciar o cumprimento da pena após terem sido julgados os recursos especial e extraordinário interpostos pela defesa.	O réu pode ser obrigado a iniciar o cumprimento da pena se o acórdão do Tribunal de 2º grau for condenatório mesmo que, desta decisão, ele tenha interposto recurso especial e extraordinário.
Os recursos especiais e extraordinário interpostos pela defesa contra o acórdão condenatório de 2º grau possuíam efeito suspensivo por força do princípio da presunção de inocência.	Os recursos especiais e extraordinário interpostos pela defesa contra o acórdão condenatório de 2º grau NÃO possuem efeito suspensivo. A Lei determinou isso e não há inconstitucionalidade nesta previsão.

Em resumo, esta foi a conclusão fixada pelo STF:

A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.

STF. Plenário. HC 126292/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 17/02/2016.

Para que seja iniciado o cumprimento da pena é necessário que o réu tenha sido condenado em 1ª instância (pelo juiz) e esta sentença tenha sido confirmada pelo Tribunal (2ª instância) ou ele poderá ser obrigado a cumprir a pena mesmo que o juiz o tenha absolvido e o Tribunal reformado a sentença para condená-lo?

Para início do cumprimento provisório da pena o que interessa é que exista um acórdão de 2º grau condenando o réu, ainda que ele tenha sido absolvido pelo juiz em 1ª instância.

Dessa forma, imagine que João foi absolvido em 1ª instância. O MP interpôs apelação e o Tribunal reformou a sentença para o fim de condená-lo, isso significa que o réu terá que iniciar o cumprimento da pena imediatamente, ainda que interponha recursos especial e extraordinário.

A execução provisória pode ser iniciada após o acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, não importando se a sentença foi absolutória ou condenatória.

Para o início da execução provisória não se exige dupla condenação (1ª e 2ª instâncias), mas apenas que exista condenação em apelação e a interposição de recursos sem efeito suspensivo.

Embargos de declaração

Se o réu, condenado em apelação, opuser embargos de declaração, o início da execução provisória da pena ficará adiado até o fim do julgamento dos embargos. Nesse sentido: STJ. 6ª Turma. HC 366.907-PR, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, julgado em 6/12/2016 (Info 595).

Imagine que o réu, após ser condenado pelo Tribunal em apelação, iniciou o cumprimento provisório da pena (foi para a prisão). O STF, ao julgar o recurso extraordinário, concorda com os argumentos da defesa e absolve o réu. Ele terá direito de ser indenizado pelo período em que ficou preso indevidamente?

Segundo a jurisprudência atual, a resposta é, em regra, não há direito à indenização.

Se formos aplicar, por analogia, a jurisprudência atual sobre prisão preventiva, o que os Tribunais afirmam é que se a pessoa foi presa preventivamente e depois, ao final, restou absolvida, ela não terá direito, em regra, à indenização por danos morais, salvo situações excepcionais. Confira:

(...) O dano moral resultante de prisão preventiva e da subsequente sujeição à ação penal não é indenizável, ainda que posteriormente o réu seja absolvido por falta de provas. Em casos dessa natureza, ao contrário do que alegam as razões do agravo regimental, a responsabilidade do Estado não é objetiva, dependendo da prova de que seus agentes (policiais,  membro do Ministério Público e juiz) agiram com abuso de autoridade. (...)

STJ. 1ª Turma. AgRg no AREsp 182.241/MS, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 20/02/2014.

Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Responsabilidade civil do Estado. Prisões cautelares determinadas no curso de regular processo criminal. Posterior absolvição do réu pelo júri popular. Dever de indenizar. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Ato judicial regular. Indenização. Descabimento. Precedentes.

1. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, que não restaram demonstrados, na origem, os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade extracontratual do Estado, haja vista que o processo criminal e as prisões temporária e preventiva a que foi submetido o ora agravante foram regulares e se justificaram pelas circunstâncias fáticas do caso concreto, não caracterizando erro judiciário a posterior absolvição do réu pelo júri popular. Incidência da Súmula nº 279/STF.

2. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que, salvo nas hipóteses de erro judiciário e de prisão além do tempo fixado na sentença - previstas no art. 5º, inciso LXXV, da Constituição Federal -, bem como nos casos previstos em lei, a regra é a de que o art. 37, § 6º, da Constituição não se aplica aos atos jurisdicionais quando emanados de forma regular e para o fiel cumprimento do ordenamento jurídico. 3. Agravo regimental não provido.

STF. 1ª Turma. ARE 770931 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 19/08/2014.

A decisão do STF proferida no HC 126292/SP acima explicado é vinculante?

Tecnicamente não. A decisão foi tomada pelo Plenário da Corte em um habeas corpus, de forma que não goza de efeito vinculante. No entanto, na prática, o entendimento será obrigatoriamente adotado. Isso porque ainda que o TJ ou o TRF que condenarem o réu não impuserem o início do cumprimento da pena, o Ministro Relator do recurso extraordinário no STF irá fazê-lo. Dessa forma, na prática, mesmo os Tribunais que tinham posicionamento em sentido contrário acabarão se curvando à posição do STF.

O entendimento acima é aplicado aos processos que já estão em andamento, inclusive com condenações proferidas?

SIM. Apesar de ter havido uma brutal alteração da jurisprudência do STF, não houve modulação dos efeitos (pelo menos até agora).

Dessa forma, o entendimento proferido tem plena aplicabilidade considerando que, para o STF não existe proibição de se aplicar nova jurisprudência a casos em andamento, mesmo que mais prejudiciais ao réu, salvo se houve modulação dos efeitos.

Haverá vagas no sistema prisional para todas essas pessoas?

Aí já não sei. Mas é uma preocupação que deve ser estudada porque existe uma grande quantidade de recursos especial e extraordinário contra acórdãos condenatórios de 2º grau pendentes de julgamento. Em tese, todos esses condenados já poderão iniciar o cumprimento da pena.

Medida cautelar no recurso especial ou recurso extraordinário ou HC

Vale ressaltar que o réu condenado que interpuser recurso especial ou recurso extraordinário poderá tentar evitar a execução provisória da pena. Para isso, deverá propor uma medida cautelar pedindo que seja conferido efeito suspensivo ao recurso, nos termos do art. 1.029, § 5º do CPC 2015.

Outra opção é a defesa, após interpor o RE ou REsp, impetrar habeas corpus pedindo que o STJ ou STF suspenda o cumprimento da pena enquanto se aguarda o julgamento do recurso.

Importante esclarecer que a concessão desta medida cautelar ou de liminar no HC só ocorrerá em casos excepcionais, em que ficar evidentemente constatada alguma ilegalidade flagrante ou injustiça praticada no acórdão condenatório.