Comentários à Lei 13.190/2015: amplia o objeto da RDC e prevê o built to suit na Administração Pública

Olá amigos do Dizer o Direito,

Foi publicada hoje mais uma novidade legislativa.

Trata-se da Lei nº 13.190/2015, que altera o Regime Diferenciado de Contratações (Lei nº 12.462/2011) e a Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84).

Veremos abaixo as principais alterações promovidas pela nova Lei.

1ª mudança:

A primeira mudança feita pela Lei nº 13.190/2015 foi ampliar os objetos e serviços que poderão ser contratados sob a égide do RDC. Entenda:

REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES (RDC)

Em 2011, foi editada a Lei nº 12.462/2011 simplificando algumas regras de licitações e contratos, com o objetivo de facilitar para o Poder Público a contratação de produtos e serviços necessários para realizar:

• a Copa das Confederações de 2013;

• a Copa do Mundo de 2014;

• os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016;

• as obras de infraestrutura e os serviços para os aeroportos das capitais dos Estados distantes até 350 km das cidades sedes dos eventos acima.

Desse modo, o RDC previu regras diferenciadas que afastam alguns pontos da Lei nº 8.666/93.

O Governo gostou dessa experiência e resolveu ampliar, aos poucos, esse regime diferenciado para outras áreas.

Assim, em 2012, foram editadas três novas Leis prevendo que o RDC poderia ser utilizado também para licitações e contratos envolvendo:

• o PAC (Programa de Aceleração do Crescimento);

• obras e serviços de engenharia no âmbito do SUS (Sistema Único de Saúde);

• obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino.

Agora em 2015, a Lei nº 13.190/2015 amplia novamente o âmbito de incidência do RDC para incluir cinco novos objetos:

• obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma e administração de estabelecimentos penais e de unidades de atendimento socioeducativo;

• ações no âmbito da segurança pública;

• obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou ampliação de infraestrutura logística; e

• contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração;

• obras e serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de pesquisa, ciência e tecnologia.

2ª mudança:

ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO

A Lei nº 13.190/2015 acrescenta um artigo à Lei nº 12.462/2011 prevendo que nos contratos regidos pelo RDC será possível a resolução dos conflitos entre a Administração Pública e o contratado por meio da arbitragem e da mediação. Confira:

Assim, nos contratos regidos pelo RDC será permitida a inclusão de cláusula arbitral.

Apesar de se tratar de uma inclusão salutar, não se trata de nenhuma grande novidade, considerando que isso já está previsto de forma genérica no art. 1º da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96), recentemente alterada pela Lei nº 13.129/2015. Veja a redação:

Como a Administração Pública deve obediência ao princípio da legalidade (art. 37, da CF/88), a arbitragem, nestes casos, não poderá ser por equidade, devendo sempre ser feita com base nas regras de direito. Confira:

3ª mudança:

LOCAÇÃO SOB MEDIDA (OPERAÇÃO BUILT TO SUIT)

Noções gerais sobre o built to suit

A Lei nº 13.190/2015 acrescenta um artigo à Lei nº 12.462/2011 prevendo nova espécie de contrato administrativo.

Imagine, por exemplo, que o Município deseja instalar uma escola no bairro "X", onde há várias crianças sem estudar. Segundo o planejamento realizado, essa escola precisa ter 12 salas de aula, com tamanho mínimo de 48m² cada, 4 banheiros, quadra poliesportiva, refeitório e mais 4 salas de apoio administrativo para professores e direção.

Diante desse cenário, o que acontecia com maior frequência era o seguinte: a Administração Pública desapropriava algum imóvel no bairro e fazia uma licitação para a escolha de uma construtora que iria edificar a escola no local.

Ocorre que todo esse processo se mostra extremamente demorado e custoso. Algumas vezes, a Administração Pública não possui os recursos necessários para fazer a edificação e, mesmo que tenha, ela irá demorar bastante em virtude da burocracia inerente à licitação de obras públicas.

Pensando nisso, o legislador previu uma nova opção para a situação acima.

O Município anuncia que precisa instalar a escola no bairro "X" com as especificações acima listadas. Contudo, a Administração Pública não quer comprar nem construir a escola. Ela, então, anuncia que quer alugar um prédio onde já exista uma escola pronta nos moldes por ela planejado. Desse modo, a pessoa interessada em celebrar esse negócio jurídico com a Administração, poderá comprar um imóvel no bairro "X" e nele construir a escola, alugando para o Município.

Essa nova possibilidade é chamada pela doutrina de built to suit, expressão inglesa cuja tradução literal seria algo como "construído para servir". No Brasil, esse negócio jurídico é conhecido como "locação sob medida", "locação sob encomenda" ou "locação com obrigação de fazer".

Trata-se de uma modalidade de locação na qual as obrigações contratuais de ambas as partes são fixadas antes da construção ou até antes mesmo da aquisição do imóvel. Esse tipo de negócio é novidade na Administração Pública, mas existe há muito tempo na iniciativa privada, sendo bastante comum nos EUA, por exemplo.

Conceito de locação sob encomenda

Locação sob encomenda, também chamada de locação sob medida ou built to suit consiste em

- um negócio jurídico

- por meio do qual um investidor aceita adquirir um bem e

- nele fazer uma construção ou

- uma reforma substancial

- de acordo com as necessidades e especificações do futuro locatário,

- alugando o imóvel para o locatário que encomendou o bem,

- geralmente por um longo prazo,

- recebendo como contraprestação alugueis que remuneram não apenas o uso do bem, mas também os investimentos que foram feitos.

É uma espécie de locação na qual o bem locado foi construído ou reformado pelo futuro locador de acordo com as exigências e parâmetros feitos pelo futuro locatário.

Previsão do built to suit nos contratos privados

Como dito, o built to suit existe na iniciativa privada há muitos anos, mas só recentemente foi regulamentado pelo legislador. A Lei nº 12.744/2012 inseriu um artigo na Lei de Locações (Lei nº 8.245/91) tratando sobre o tema:

Em geral os contratos de built to suit são de longo prazo (20 anos, p. ex.) e com cláusula penal muito alta para o caso de distrato. Isso porque o valor do aluguel abrange não apenas a remuneração pelo uso do bem, mas também um retorno para o investimento realizado pelo locador para a aquisição, construção ou reforma da coisa locada.

Natureza jurídica

Antes da Lei nº 12.744/2012, o built to suit era considerado um contrato atípico. Com a inserção do art. 54-A na Lei do Inquilinato, prevalece que possui natureza jurídica de um contrato especial de locação.

Previsão para os contratos administrativos

A possibilidade do built to suit nos contratos envolvendo a administração pública foi agora expressamente introduzida pela Lei nº 13.190/2015 no art. 47-A da Lei nº 12.462/2011:

Bens móveis e imóveis

Repare que, apesar de ser mais comum em caso de imóveis, essa nova espécie de locação pode ocorrer também para bens móveis. Podemos imaginar, por exemplo, um barco hospital que leve atendimento de saúde a comunidades ribeirinhas onde só é possível chegar via fluvial. A Administração Pública especifica as características e os equipamentos que a embarcação deve ter e o interessado a constrói para depois ser alugada.

Locador pode ser proprietário do bem ou adquiri-lo para fazer a locação sob encomenda

Nesse tipo de contrato, é possível que o locador já seja proprietário do bem e nele apenas constrói ou faz a reforma de acordo com as necessidades da Administração. Pode acontecer, no entanto, de o locador não ser proprietário e, por força do contrato, se comprometa a adquirir o bem e nele construir a edificação planejada pela Administração Pública.

Locação sob encomenda em imóvel da própria Administração Pública

É possível também que a locação por encomenda ocorra em imóvel pertencente à própria Administração Pública. Explico.

Imagine que o Estado possui um imóvel próprio, não edificado, onde deseja fazer um hospital. Ocorre que ele não possui orçamento para uma obra tão cara. Neste caso, ele realiza uma licitação para escolher uma empresa que aceite cumprir as seguintes obrigações: a) construir o hospital nos moldes fixados pela Administração Pública; b) depois de pronto, alugar o prédio que foi construído para o Estado.

Desse modo, neste caso, o investidor não precisará comprar o imóvel, mas apenas construir as instalações públicas (prédio) na forma determinada pela Administração Pública, sendo, portanto, para ele menos custoso. Para o Poder Público também é vantajoso porque ele não tinha recursos para construir o prédio, apesar de possuir o imóvel.

Repare que o investidor que ganha a licitação e constrói o hospital irá alugar apenas o prédio (a construção realizada) e não o terreno porque este já pertence à Administração Pública.

Você pode estar na dúvida: mas o investidor pode construir em um imóvel que pertence ao Poder Público e depois alugar para ele?

Sim. Isso é possível e acontece na prática, sendo considerada pelo TCU como forma válida de contrato administrativo. Vale ressaltar, no entanto, que, para o particular construir no terreno pertencente ao Estado, é necessário que, antes disso, o Estado conceda a ele o direito de superfície sobre esse imóvel.

Direito de superfície é o direito real concedido, de forma gratuita ou onerosa, pelo proprietário do imóvel a outra pessoa (chamada de superficiário) por meio do qual esta passa a ter a autorização de construir ou plantar no terreno. O direito de superfície é concedido mediante escritura pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.369 do CC).

Reforma substancial

Para que caracterize o contrato de que trata o art. 47-A, é necessário que a reforma seja substancial, ou seja, profunda, considerável, de grande monta.

Se a Administração Pública quiser alugar determinado imóvel que precisa de pequenas reformas (ex: reconstrução de um muro, nova pintura, mudança de telhas etc.), neste caso a locação será a comum e não a de que trata o art. 47-A.

A Administração Pública precisa realizar licitação para celebrar o contrato de locação do art. 47-A?

Em regra, sim. Os contratos de locação celebrados pela Administração Pública serão, em regra, precedidos de licitação (art. 2º da Lei nº 8.666/93).

Exceções: a licitação não será obrigatória nos casos em que ela for dispensável (art. 24 da Lei nº 8.666/93) ou inexigível (art. 25).

No art. 24, X, da Lei nº 8.666/93 existe a previsão de uma exceção muito ampla, que abrange a maior parte das hipóteses de locação de bens imóveis. Veja:

Esse inciso X do art. 24 da Lei nº 8.666/93 aplica-se ao contrato do art. 47-A da Lei nº 12.462/2012? Em outras palavras, o contrato de locação sob encomenda (built to suit) pode ser feito sem dispensa de licitação com base no art. 24, X, da Lei de Licitações?

SIM. Os arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666/93, que tratam sobre a dispensa e inexigibilidade de licitação, são aplicáveis ao contrato de locação sob encomenda. Existe previsão expressa nesse sentido na Lei nº 12.462/2012:

Assim, na teoria, exige-se licitação para a locação sob encomenda. No entanto, na prática, em se tratando de bens imóveis, a contratação built to suit será feita de forma direta, com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, X, da Lei nº 8.666/93.

Vale ressaltar, no entanto, que deve restar demonstrada a compatibilidade do preço com o valor de mercado, segundo avaliação prévia, sob pena de ofensa à Lei de Licitações.

Reversão dos bens à administração pública

O contrato de locação sob encomenda poderá prever que, ao final da locação, o bem passe a integrar o patrimônio da Administração Pública. Em nosso exemplo, ao final do contrato de 20 anos, o imóvel onde funciona a escola passa a pertencer ao Município. Tal possibilidade foi trazida pelo § 2º do art. 47-A da Lei nº 12.462/2012, inserido pela Lei nº 13.190/2015:

Obviamente que, sendo prevista essa possibilidade, o prazo de duração do contrato deverá ser bem extenso para ser possível o retorno do investimento realizado considerando que, na verdade, não se trata unicamente de uma locação, mas sim de uma verdadeira compra e venda diluída em longas prestações.

Limite máximo para o valor do aluguel

O § 3º do art. 47-A da Lei nº 12.462/2012, inserido pela Lei nº 13.190/2015, estipula um limite máximo para o valor do aluguel no caso de locação sob encomenda:

Duas últimas perguntas:

A locação sob medida é o mesmo que parceria pública privada?

NÃO. As parcerias público-privadas (PPP) são modalidades específicas de contratos de concessão de serviços público, regulamentadas pela Lei n.º 11.079/2004.

A locação sob medida até possui algumas semelhanças com a concessão administrativa (forma de PPP), mas esta pressupõe que o parceiro privado, após construir a obra pública, fique prestando algum tipo de serviço para a Administração Pública. Ex: após construir o hospital, o parceiro privado ficaria fazendo a segurança do prédio, a manutenção dos equipamentos etc. Já na locação sob medida, após construir ou reformar o bem, o particular não presta mais nenhum serviço à Administração Pública, figurando apenas como locador.

A locação sob medida era permitida antes da Lei nº 13.190/2015?

SIM, mesmo antes da novidade legislativa isso já era possível e ocorria na prática.

O Prof. Ronny Charles, em sua excelente obra sobre licitações e contratos, explica:

"Na locação sob medida (operação built to suit), os contratos são firmados por prazo longo, antes mesmo da construção do imóvel, para que este seja construído de forma a atender os interesses do locatário. Mesmo sem uma regulamentação específica, alguns gestores públicos passaram a adotar essa forma de "locação", acordando com o particular, antes mesmo da construção do imóvel, as condições exigidas para que fosse formalizada a futura contratação." (Lei de Licitações Públicas comentadas. 6ª ed., Salvador: Juspodivm, 2015, p. 261).

Havia uma decisão do TCU afirmando que a locação sob encomenda era possível, inclusive com a dispensa de licitação, desde que o terreno onde fosse construído o imóvel fosse de propriedade do futuro locador (Acórdão 1301/2013-Plenário, TC 046.489/2012-6, relator Ministro Substituto André Luís Carvalho, revisor Ministro Benjamin Zymler, 29/05/2013).

A introdução do art. 47-A pela Lei nº 13.190/2015 irá, contudo, difundir esse modelo de locação, que possui inúmeras vantagens para a Administração Pública, devendo, no entanto, ser utilizado com cautela e sob intensa fiscalização dos órgãos de controle para que não sirva como instrumento de corrupção e favorecimentos indevidos de terceiros.

4ª mudança:

ALTERAÇÃO NA LEI 7.210/84

A Lei nº 13.190/2015, por fim, acrescenta dois artigos à Lei de Execuções Penais (Lei nº 7.210/84):

Márcio André Lopes Cavalcante

Professor