CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS
Candidato aprovado dentro do número de
vagas tem direito subjetivo à nomeação?
Em regra, SIM. O candidato aprovado
dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público possui
direito subjetivo de ser nomeado e empossado dentro do período de validade do
certame.
Exceções:
O STF, ao analisar o tema em sede de repercussão
geral, identificou hipóteses excepcionais em que a Administração pode deixar de
realizar a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas, desde que se
verifique a ocorrência de uma situação com as seguintes características (RE
598.099/MS, Pleno, DJe de 3/10/2011):
• Superveniência: os eventuais
fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente
posteriores à publicação do edital do certame público;
• Imprevisibilidade: a situação
deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época
da publicação do edital;
• Gravidade: os acontecimentos
extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando
onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento
efetivo das regras do edital;
• Necessidade: a solução
drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser
extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal
medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para
lidar com a situação excepcional e imprevisível.
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS
Se o candidato foi aprovado fora do
número de vagas (o
concurso não previa cadastro de reserva), mas durante o prazo de
validade do concurso foram criados novos cargos, ele terá direito subjetivo à
nomeação?
Em regra, NÃO. O candidato aprovado
fora do número de vagas não tem direito subjetivo à nomeação, mesmo que surjam
ou sejam criadas vagas durante o prazo de validade do concurso. Assim, o fato
de terem sido criados novos cargos enquanto ainda vigente o concurso não
obriga, por si só, a Administração a nomear o candidato aprovado fora do número
de vagas.
Somente existe
direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas
inicialmente previsto no instrumento convocatório, restando à Administração o
exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de se
nomear os candidatos elencados em cadastro de reserva.
(...) Os candidatos classificados em
concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera
expectativa de direito à nomeação, nos termos do RE 598.099/MS, julgado pelo
Supremo Tribunal Federal. (...)
(STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 38.892/AC, Min.
Benedito Gonçalves, julgado em 16/04/2013)
(...) A mera criação de novos cargos
enquanto ainda vigente o concurso não garante, por si só, o direito do
candidato aprovado, mas não classificado dentre as vagas ofertadas, à nomeação.
Tampouco obriga, a princípio, a administração a prorrogar o prazo de validade
do concurso, ato discricionário, submetido ao juízo de oportunidade e
conveniência administrativas.
(STJ. 2ª Turma. AgRg no REsp
1263916/PR, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 14/08/2012)
Exceção:
O candidato aprovado fora do número de
vagas do edital adquire direito subjetivo à nomeação caso consiga comprovar
que:
• surgiram novas vagas durante o prazo
de validade do concurso público; e
• existe interesse da Administração
Pública e disponibilidade orçamentária para preencher essas vagas.
Exemplo: o candidato aprovado fora do
número de vagas terá direito à nomeação nos casos de comprovada preterição,
seja pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações
irregulares. É que, nesses casos, a necessidade e o interesse da Administração
no preenchimento de mais vagas além daqueles previstas originalmente no edital
do concurso podem ser presumidas pelo magistrado, daí porque pode-se
reconhecer, judicialmente, o direito à nomeação, impondo-se ao administrador a
contratação, sem que seja ofendido o princípio constitucional da Independência
dos Poderes (STJ. 1ª Turma. AgRg no ROMS 48.266-TO, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, julgado em 18/8/2015).
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO, MAS QUE ENTROU NAS
VAGAS POR DESISTÊNCIA DE OUTROS NA SUA FRENTE
Imagine agora a seguinte
situação:
João fez um concurso público cujo
edital previa 10 vagas, tendo sido aprovado e, na classificação final, ficou em
11º lugar.
Pedro, o candidato aprovado em 10º
lugar (dentro do número de vagas), foi convocado para tomar posse no cargo, mas,
por ter outros interesses, acabou desistindo de assumir.
Diante
desse cenário, indaga-se: João passa a ter direito subjetivo de ser nomeado?
SIM. O
candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso
público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente
anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for
convocado e manifestar desistência.
Nesse caso,
haverá direito subjetivo por ficar demonstrada a necessidade e o interesse da
Administração no preenchimento do cargo, já que ele foi ofertado no edital e um
candidato foi chamado para aquela vaga, tendo, contudo, desistido, o que
comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de
classificação.
STJ. 1ª Turma.
AgRg no ROMS 48.266-TO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015
(Info 567).
O STF também possui precedentes no
mesmo sentido. Confira:
(...) O Plenário desta
Corte, no julgamento do RE 598.099⁄MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou
jurisprudência no sentido do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado
dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. Tal direito
também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no
edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de
candidatos classificados em colocação superior. (...)
(STF. 2ª Turma. ARE 675202
AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 06/08/2013).
CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO, MAS QUE ENTROU NAS
VAGAS PORQUE OUTRAS FORAM CRIADAS E HOUVE DESISTÊNCIAS NA SUA FRENTE
Imagine agora outra situação
ligeiramente diferente:
João fez um concurso público para
o cargo de Procurador do Estado, cujo edital previa 10 vagas, tendo sido
aprovado mas, na classificação final, ficou em 12º lugar.
Os 10 candidatos aprovados nas primeiras
posições foram nomeados e empossados.
Um ano depois, é aprovada uma lei
criando uma nova vaga para o cargo de Procurador do Estado.
Pedro, o candidato aprovado em 11º
lugar no concurso, foi convocado para tomar posse no cargo, mas, por ter outros
interesses, acabou desistindo de assumir.
Diante
desse cenário, indaga-se: João passa a ter direito subjetivo de ser nomeado?
SIM. O candidato aprovado fora do número de vagas
previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando
o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, embora aprovado
fora do número de vagas, for convocado para vaga surgida posteriormente e
manifestar desistência.
Nessa hipótese,
a administração, por meio de ato formal, manifesta necessidade e interesse no
preenchimento da vaga, de tal sorte que a convocação de candidato que,
posteriormente, manifesta desinteresse, não gera somente expectativa de direito
ao candidato posterior, mas direito subjetivo.
O ato
administrativo que cria novas vagas para aquele cargo adita o edital inaugural,
necessitando preencher os mesmos requisitos de validade e produzindo os mesmos
efeitos jurídicos com relação aos candidatos. Assim, se o ato de convocação,
perfeito, válido e eficaz, encontra motivação nas novas vagas ofertadas, não há
fundamento para se diferenciar o entendimento aplicável às mencionadas
categorias de candidatos, à luz dos princípios constitucionais da isonomia, da
moralidade e da legalidade.
STJ. 1ª Turma.
AgRg noRMS 41.031-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015 (Info
567).
