Candidato aprovado fora do número de vagas e candidatos que desistiram na sua frente

CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS

Candidato aprovado dentro do número de vagas tem direito subjetivo à nomeação?

Em regra, SIM. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público possui direito subjetivo de ser nomeado e empossado dentro do período de validade do certame.

Exceções:

O STF, ao analisar o tema em sede de repercussão geral, identificou hipóteses excepcionais em que a Administração pode deixar de realizar a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas, desde que se verifique a ocorrência de uma situação com as seguintes características (RE 598.099/MS, Pleno, DJe de 3/10/2011):

• Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;

• Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;

• Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;

• Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS

Se o candidato foi aprovado fora do número de vagas (o concurso não previa cadastro de reserva), mas durante o prazo de validade do concurso foram criados novos cargos, ele terá direito subjetivo à nomeação?

Em regra, NÃO. O candidato aprovado fora do número de vagas não tem direito subjetivo à nomeação, mesmo que surjam ou sejam criadas vagas durante o prazo de validade do concurso. Assim, o fato de terem sido criados novos cargos enquanto ainda vigente o concurso não obriga, por si só, a Administração a nomear o candidato aprovado fora do número de vagas.

Somente existe direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas inicialmente previsto no instrumento convocatório, restando à Administração o exercício do seu poder discricionário para definir pela conveniência de se nomear os candidatos elencados em cadastro de reserva.

Exceção:

O candidato aprovado fora do número de vagas do edital adquire direito subjetivo à nomeação caso consiga comprovar que:

• surgiram novas vagas durante o prazo de validade do concurso público; e

• existe interesse da Administração Pública e disponibilidade orçamentária para preencher essas vagas.

Exemplo: o candidato aprovado fora do número de vagas terá direito à nomeação nos casos de comprovada preterição, seja pela inobservância da ordem de classificação, seja por contratações irregulares. É que, nesses casos, a necessidade e o interesse da Administração no preenchimento de mais vagas além daqueles previstas originalmente no edital do concurso podem ser presumidas pelo magistrado, daí porque pode-se reconhecer, judicialmente, o direito à nomeação, impondo-se ao administrador a contratação, sem que seja ofendido o princípio constitucional da Independência dos Poderes (STJ. 1ª Turma. AgRg no ROMS 48.266-TO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015).

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO, MAS QUE ENTROU NAS VAGAS POR DESISTÊNCIA DE OUTROS NA SUA FRENTE

Imagine agora a seguinte situação:

João fez um concurso público cujo edital previa 10 vagas, tendo sido aprovado e, na classificação final, ficou em 11º lugar.

Pedro, o candidato aprovado em 10º lugar (dentro do número de vagas), foi convocado para tomar posse no cargo, mas, por ter outros interesses, acabou desistindo de assumir.

Diante desse cenário, indaga-se: João passa a ter direito subjetivo de ser nomeado?

SIM. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, aprovado dentro do número de vagas, for convocado e manifestar desistência.

Nesse caso, haverá direito subjetivo por ficar demonstrada a necessidade e o interesse da Administração no preenchimento do cargo, já que ele foi ofertado no edital e um candidato foi chamado para aquela vaga, tendo, contudo, desistido, o que comprova a necessidade de convocação do próximo candidato na ordem de classificação.

STJ. 1ª Turma. AgRg no ROMS 48.266-TO, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015 (Info 567).

O STF também possui precedentes no mesmo sentido. Confira:

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO, MAS QUE ENTROU NAS VAGAS PORQUE OUTRAS FORAM CRIADAS E HOUVE DESISTÊNCIAS NA SUA FRENTE

Imagine agora outra situação ligeiramente diferente:

João fez um concurso público para o cargo de Procurador do Estado, cujo edital previa 10 vagas, tendo sido aprovado mas, na classificação final, ficou em 12º lugar.

Os 10 candidatos aprovados nas primeiras posições foram nomeados e empossados.

Um ano depois, é aprovada uma lei criando uma nova vaga para o cargo de Procurador do Estado.

Pedro, o candidato aprovado em 11º lugar no concurso, foi convocado para tomar posse no cargo, mas, por ter outros interesses, acabou desistindo de assumir.

Diante desse cenário, indaga-se: João passa a ter direito subjetivo de ser nomeado?

SIM. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital de concurso público tem direito subjetivo à nomeação quando o candidato imediatamente anterior na ordem de classificação, embora aprovado fora do número de vagas, for convocado para vaga surgida posteriormente e manifestar desistência.

Nessa hipótese, a administração, por meio de ato formal, manifesta necessidade e interesse no preenchimento da vaga, de tal sorte que a convocação de candidato que, posteriormente, manifesta desinteresse, não gera somente expectativa de direito ao candidato posterior, mas direito subjetivo.

O ato administrativo que cria novas vagas para aquele cargo adita o edital inaugural, necessitando preencher os mesmos requisitos de validade e produzindo os mesmos efeitos jurídicos com relação aos candidatos. Assim, se o ato de convocação, perfeito, válido e eficaz, encontra motivação nas novas vagas ofertadas, não há fundamento para se diferenciar o entendimento aplicável às mencionadas categorias de candidatos, à luz dos princípios constitucionais da isonomia, da moralidade e da legalidade.

STJ. 1ª Turma. AgRg noRMS 41.031-PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/8/2015 (Info 567).