Olá amigos do Dizer o Direito,
Foi publicada esta semana mais
uma importante novidade legislativa.
Trata-se da Lei n.° 13.140/2015, que dispõe
sobre a MEDIAÇÃO.
Vamos conhecer um pouco mais sobre
o assunto, abordando tanto a Lei n.°
13.140/2015 como os dispositivos do CPC 2015 que versam sobre a mediação.
I – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
Quando surge um conflito, as
pessoas envolvidas poderão resolvê-lo pelos seguintes meios:
1) Jurisdição estatal: resolução do conflito mediante uma ação que
será julgada pelo Poder Judiciário.
2) Arbitragem (“jurisdição privada”): é uma técnica de solução de
conflitos por meio da qual os conflitantes aceitam que a solução de seu litígio
seja decidida por uma terceira pessoa, de sua confiança.
Há intensa discussão na doutrina
se a arbitragem pode ser considerada como jurisdição ou se seria apenas um
equivalente jurisdicional. Fredie Didier afirma que a arbitragem é jurisdição;
Luiz Guilherme Marinoni sustenta o contrário.
A arbitragem é regulada pela Lei n.° 9.307/96, recentemente
reformada pela Lei 13.129/2015, sendo cada vez mais valorizada.
3) Autotutela: é a solução imposta, por meio da força (física,
moral, econômica, política etc.), por um dos litigantes contra o outro. Na
linguagem popular, significa “fazer justiça com as próprias mãos”.
Em regra, a autotutela é proibida,
podendo até mesmo ser considerada crime, a depender da situação. No entanto,
existem algumas exceções em que a autotutela é permitida. Exs: desforço incontinenti
do possuidor turbado ou esbulhado (art. 1.210, § 1º do CC), legítima defesa, direito
de retenção etc.
4) Conciliação: ocorre quando um terceiro (conciliador) atua como intermediário
entre as partes tentando facilitar o diálogo a fim de que os litigantes cheguem
a um acordo (autocomposição).
A conciliação é regulada pelos
arts. 165 a 175 do CPC 2015.
5) Mediação: também ocorre
quando um terceiro (mediador) se coloca entre os litigantes e tenta conduzi-los
a um acordo (autocomposição).
Ponto
de destaque
Qual é, então, a diferença entre a
conciliação e a mediação?
São institutos muito semelhantes.
A diferença está apenas na técnica que é empregada. O CPC 2015, em seu art.
165, §§ 2º e 3º prevê as sutis diferenças entre eles:
CONCILIADOR:
• Tem uma
participação mais ativa no processo de negociação.
• Atua preferencialmente
nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes.
• Pode sugerir
soluções para o litígio.
MEDIADOR:
• Auxilia as
partes a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles
possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios,
soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
• Atua
preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes
• Não propõe
soluções para os litigantes.
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Conciliação
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Mediação
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Arbitragem
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Forma de autocomposição do
conflito.
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Forma de autocomposição do
conflito.
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Forma de heterocomposição do
conflito.
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O terceiro não decide o
conflito. Ele facilita que as partes cheguem ao acordo.
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O terceiro não decide o
conflito. Ele facilita que as partes cheguem ao acordo.
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O terceiro é quem decide o
conflito.
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Atua preferencialmente nos
casos em que não houver vínculo anterior entre as partes.
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Atua preferencialmente nos
casos em que houver vínculo anterior entre as partes
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Atua tanto em um caso como no
outro.
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Propõe soluções para os
litigantes.
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Não propõe soluções para os
litigantes.
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Decide o conflito.
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Conceito legal de mediação
A Lei n.° 13.140/2015 forneceu um conceito
para mediação:
Art.
1º (...)
Parágrafo
único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro
imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as
auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a
controvérsia.
Objeto da mediação
É
correto afirmar que a mediação só se aplica para direitos disponíveis?
NÃO. Pode ser
objeto de mediação os conflitos que versem sobre:
• direitos
disponíveis; ou
• direitos
indisponíveis que admitam transação.
Vale ressaltar, no entanto, que o
consenso das partes envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, deve
ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público (§ 2º do art. 3º
da Lei). Em outras palavras, se envolver direitos indisponíveis, o acordo
celebrado entre as partes deve ser homologado em juízo, com parecer do MP.
É possível que haja mais de um
mediador para atuar em um caso?
SIM. Poderá ser admitido mais de
um mediador para funcionar no mesmo procedimento, quando isso for recomendável
em razão da natureza e da complexidade do conflito e desde que as partes
concordem (art. 15 da Lei).
Câmaras privadas de mediação e
conciliação
Nos países em que a conciliação e
a mediação são mais frequentes, existem “empresas” que se dedicam unicamente
para desempenhar tais atividades em caráter privado, oferecendo isso como um
serviço à população. É o caso, por exemplo, dos EUA. No Brasil tal atividade
está no início, mas já é possível identificá-las em alguns lugares.
Assim, tais “empresas” possuem em
seu corpo conciliadores e mediadores profissionais, ou seja, pessoas que
fizeram cursos e dominam as técnicas adequadas para ter êxito em uma
conciliação ou mediação. O CPC 2015 previu a existência dessa atividade e
denominou tais “empresas” de “câmaras privadas de mediação e conciliação”.
Câmaras de mediação dentro de órgãos e entidades públicas
Os órgãos e entidades da
administração pública poderão criar câmaras para a resolução de conflitos entre
particulares, que versem sobre atividades por eles reguladas ou supervisionadas
(art. 43). É o caso, por exemplo, do PROCON que pode criar uma câmara de
mediação para intermediar a solução dos conflitos entre consumidores e
fornecedores.
Mediação pela internet
A mediação poderá ser feita pela internet
ou por outro meio de comunicação que permita a transação à distância, desde que
as partes estejam de acordo (art. 46 da
Lei).
É facultado à parte domiciliada
no exterior submeter-se à mediação segundo as regras estabelecidas na Lei n
13.140/2015.
II – PRINCÍPIOS
A mediação será orientada pelos
seguintes princípios:
1) independência do mediador;
2) imparcialidade do mediador;
3) isonomia entre as partes;
4) oralidade;
5) informalidade;
6) autonomia da vontade das
partes;
7) busca do consenso;
8) confidencialidade;
9) boa-fé;
10) decisão informada.
Autonomia da vontade
Ninguém será obrigado a
permanecer em procedimento de mediação (§ 2º do art. 2º da Lei). A mediação,
para funcionar, deve ser algo querido, desejado pelas partes. Não se esqueça
que a mediação é baseada nos princípios da autonomia da vontade e na busca do
consenso.
No entanto, se no contrato
firmado entre as partes houver uma cláusula prevendo a mediação como solução
das controvérsias (cláusula de mediação), as partes deverão comparecer pelo
menos à primeira reunião de mediação (§ 1º do art. 2º da Lei). Depois dessa, ninguém
será obrigado a permanecer no procedimento de mediação.
Liberdade na definição do
procedimento
A mediação e a conciliação serão
regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz
respeito à definição das regras procedimentais (§ 4º do art. 166 do CPC 2015).
Técnicas negociais
Admite-se a aplicação de técnicas
negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição
(§ 3º do art. 166 do CPC 2015).
Confidencialidade
Regra: toda e qualquer
informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a
terceiros, não podendo ser revelada nem sequer em processo arbitral ou judicial.
A confidencialidade estende-se a
todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá
ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das
partes (§ 1º do art. 166 do CPC 2015).
Exemplos de informações da mediação
que não podem ser reveladas:
- declarações, opiniões,
propostas formuladas por uma parte à outra;
- reconhecimento ou confissão de
algum fato por qualquer das partes;
- documento preparado unicamente
para os fins do procedimento de mediação.
O mediador deverá alertar as
partes acerca das regras de confidencialidade aplicáveis ao procedimento.
Exceções:
As informações relacionadas com a
mediação poderão ser reveladas se:
1) as partes expressamente concordarem;
2) a lei exigir sua divulgação;
3) a sua divulgação for
necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação;
4) for uma informação relacionada
com a ocorrência de um crime de ação pública.
Obs: mesmo havendo a regra da
confidencialidade as partes têm o dever de comunicar à administração tributária
(Fisco) as informações necessárias ao pagamento de tributos. Ex: se em uma
mediação a parte “A” concordou em pagar a “B” R$ 100 mil a título de danos
materiais, esse rendimento deverá ser informado à Receita Federal, não estando
abrangido pelo dever de confidencialidade.
A quem se aplica o dever de
confidencialidade:
O dever de confidencialidade
aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores
técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente,
participado do procedimento de mediação.
Em suma, aplica-se a todos os que
participaram, de algum modo, da mediação.
Sessão privada
Algumas reuniões ocorrerão com o
mediador e as duas partes e, em outras oportunidades, o mediador se reunirá
apenas com uma das partes. Estas últimas são chamadas de “sessões privadas”.
A Lei determina que é
confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo
o mediador revelá-la à outra parte, exceto se expressamente autorizado (art.
31).
Prova inadmissível:
Se algum documento ou informação
da mediação for apresentado em processo arbitral ou judicial fora das exceções
legais em que era permitida a sua exibição, o árbitro ou juiz não deverá
aceitá-lo, determinando o seu desentranhamento do processo.
Proibição de testemunhar
Em razão do dever de sigilo, o
conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão
divulgar ou depor sobre fatos ou elementos relacionados com a conciliação ou a
mediação (§ 2º do art. 166 do CPC 2015).
III – MEDIADORES EXTRAJUDICIAIS
Âmbito
A mediação pode ocorrer tanto no
âmbito judicial como também extrajudicialmente.
• Mediação extrajudicial: ocorre
quando as partes optam por tentar resolver o conflito por meio da mediação
antes de ingressarem na via judicial.
• Mediação judicial: é a que se
dá após a ação já ter sido proposta, quando, então, as partes tentam um acordo
facilitado pelo mediador.
Quem pode ser mediador na
mediação extrajudicial?
Poderá funcionar como mediador
extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja
capacitada para fazer mediação (art. 9º da Lei).
Essa pessoa escolhida como
mediador não precisa estar vinculada a qualquer tipo de conselho, entidade de
classe ou associação de mediadores.
Na mediação extrajudicial, as
partes é quem escolhem livremente o mediador.
Para ser mediador extrajudicial,
a pessoa precisa ter feito algum curso?
NÃO. Poderá funcionar como
mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e
seja capacitada para fazer mediação (art. 9º da Lei).
IV – MEDIADORES JUDICIAIS
Cadastro nacional e cadastros de
cada Tribunal com nomes de mediadores
Os conciliadores, os mediadores e
as câmaras privadas de conciliação e mediação serão inscritos em cadastro
nacional e em cadastros dos Tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais
Federais, que manterão registro de profissionais habilitados, com indicação de
sua área profissional (art. 167 do CPC 2015).
Em outras palavras, os TJs e TRFs
terão nomes de conciliadores e mediadores em uma espécie de cadastro.
Dados de cada conciliador ficarão
disponíveis para a população
No cadastro do Tribunal constarão
todos os dados relevantes para a atuação dos conciliadores e mediadores, tais
como o número de processos de que participaram, o sucesso ou insucesso da
atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como outros dados
que o tribunal julgar relevantes.
Tais dados serão classificados
sistematicamente pelo tribunal, que os publicará, ao menos anualmente, para
conhecimento da população e para fins estatísticos e de avaliação da
conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação,
dos conciliadores e dos mediadores.
Quais são os requisitos para ser
mediador judicial?
a) Ser civilmente capaz;
b) Possuir graduação há pelo
menos 2 anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo MEC;
c) Ter feito curso de capacitação
em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola
Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos Tribunais,
observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo CNJ em conjunto com o
Ministério da Justiça.
Cumpridos esses requisitos, o
conciliador ou o mediador poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e
no cadastro do TJ ou TRF.
Ponto
polêmico
As partes poderão escolher o
mediador no caso de mediação judicial?
CPC 2015: SIM
Veja o que diz o art. 165, § 1º
do novo CPC, que só entrará em vigor em março de 2016:
Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o
conciliador, o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.
§ 1º O conciliador ou
mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal.
Lei 13.140/2015: NÃO
Confira agora a regra da Lei da
Mediação, que entra em vigor no dia 26/12/2015:
Art. 25. Na mediação
judicial, os mediadores não estarão sujeitos à prévia aceitação das partes,
observado o disposto no art. 5º desta Lei.
Pela redação dos dois
dispositivos, percebe-se que o CPC 2015 permite que as partes escolham livremente
o mediador judicial, dispensando até mesmo que ele esteja previamente
cadastrado no Tribunal. A Lei da Mediação, ao contrário, na redação do seu art.
25, impõe o mediador judicial às partes, sendo este designado pelo Tribunal
mediante distribuição.
A doutrina deverá, portanto,
resolver esse impasse. Particularmente, apesar de a regra do CPC 2015 ser
melhor e mais consentânea com os princípios da mediação, penso que,
tecnicamente, deve prevalecer a Lei n.°
13.140/2015 considerando que se trata de lei específica em detrimento ao CPC
(que é norma geral), além do fato de que o art. 25 da Lei n.° 13.140/2015 derrogou o §
1º do art. 168 do CPC 2015 ainda durante a vacatio
legis. Sobre este ponto, vale ressaltar que é perfeitamente possível que
uma lei revogue outra que nem entrou em vigor, ou seja, que ainda está em vacatio legis.
Existe algum critério para a
escolha dos mediadores que irão atuar nos processos judiciais?
SIM. Será feita uma lista com os
nomes dos conciliadores e mediadores que atuam naquela comarca/seção judiciária
e, sempre que for necessário algum profissional, será selecionado um nome dessa
lista, sendo que essa escolha deverá ser feita de forma alternada e aleatória,
respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de atuação
profissional (§ 2º do art. 167 do CPC 2015).
Essa parte final em cinza revela
que a designação do mediador que irá atuar no processo deverá respeitar a área
de atuação do profissional. Assim, por exemplo, em um processo que trate sobre
disputa societário entre duas empresas, não irá ser designado um mediador que tenha
atuação profissional em direito de família (psicólogo, assistente social etc.).
Deverá ser escolhido um dos mediadores que atue na área de direito societário.
Auxiliar da justiça
Se a mediação ocorre
judicialmente, o mediador é considerado um auxiliar da justiça.
Em vez de cadastrar conciliadores
e mediadores externos, o Tribunal poderá ter um corpo próprio desses
profissionais?
SIM. O Tribunal poderá optar pela
criação de quadro próprio de conciliadores e mediadores, a ser preenchido por
concurso público de provas e títulos (§ 6º do art. 167 do CPC 2015).
O trabalho do mediador judicial é
remunerado?
REGRA: SIM.
• Se o conciliador ou mediador
for servidor concursado do Tribunal (§ 6º do art. 167 do CPC 2015), ele
receberá remuneração mensal pelo exercício do cargo.
• Se o conciliador ou mediador
for profissional externo, cadastrado no banco de dados do Tribunal: deverá
receber por cada trabalho que realizar, com remuneração prevista em tabela
fixada pelo Tribunal, conforme parâmetros estabelecidos pelo CNJ (art. 169 do
CPC 2015).
A remuneração devida aos
mediadores judiciais será custeada pelas partes.
Obs: deverá ser assegurada a gratuidade
da mediação para os litigantes que forem economicamente necessitados (§ 2º do
art. 4º da Lei).
EXCEÇÃO: a mediação e a
conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a
legislação pertinente e a regulamentação do Tribunal (§ 1º do art. 169 do CPC
2015).
V – IMPEDIMENTOS E SUSPEIÇÕES
Mesmos impedimentos e suspeições
aplicáveis ao magistrado
Os conciliadores e mediadores
deverão atuar com imparcialidade.
Assim, aplicam-se a eles as
mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz.
A pessoa designada para atuar
como conciliador ou mediador tem o dever de revelar às partes, antes da
aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida
justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito,
oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas.
Comunicação do impedimento
No caso de impedimento, o
conciliador ou mediador comunicará este fato imediatamente ao magistrado, de
preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao
coordenador do centro judiciário de solução de conflitos, devendo este realizar
nova distribuição (art. 170 do CPC 2015).
Se a causa de impedimento for
apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida,
lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para
novo conciliador ou mediador (art. 170, parágrafo único, do CPC 2015).
Impedimento geral para a
advocacia no juízo onde desempenha suas funções
É comum que os conciliadores ou
mediadores sejam advogados, apesar de não haver uma exigência nesse sentido.
Se forem advogados, os
conciliadores e mediadores judiciais cadastrados no Tribunal estarão impedidos
de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções (§ 5º do art.
167 do CPC 2015). Ex: a pessoa é cadastrada como mediadora no TJMG para exercer
mediações em Juiz de Fora. Isso significa que ela não poderá advogar em nenhum
processo da Justiça Estadual nesta comarca. Poderá, no entanto, advogar na
Justiça Federal (se lá não for cadastrada como mediadora).
Impedimento em relação aos
litigantes
O conciliador e o mediador ficam
impedidos, pelo prazo de 1 ano, contado do término da última audiência em que
atuarem, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes (art. 6º
da Lei / art. 172 do CPC 2015).
Impedimento para ser árbitro ou
testemunha em processos nos quais atuou
O mediador não poderá atuar como
árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais
pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador (art. 7º da Lei).
Mediador é equiparado a servidor
público para fins penais
O mediador e todos aqueles que o
assessoram no procedimento de mediação, quando no exercício de suas funções ou
em razão delas, são equiparados a servidor público, para os efeitos da
legislação penal (art. 8º). Assim, ele poderá praticar corrupção passiva (art.
317 do CP), por exemplo.
Vale lembrar que podem existir
mediadores judiciais que são concursados. Neste caso, eles serão servidores
públicos para todos os fins (e não apenas equiparados).
Exclusão do cadastro de
conciliadores/mediadores
Será excluído do cadastro de
conciliadores e mediadores aquele que:
I - agir com dolo ou culpa na
condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou violar os
deveres de confidencialidade e sigilo;
II - atuar em procedimento de
mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.
Ocorrendo uma situação acima
descrita, ela será apurada em processo administrativo.
Afastamento cautelar
O juiz do processo ou o juiz
coordenador do centro de conciliação e mediação, se houver, verificando atuação
inadequada do mediador ou conciliador, poderá afastá-lo de suas atividades por
até 180 dias, por decisão fundamentada, informando o fato imediatamente ao
tribunal para instauração do respectivo processo administrativo (art. 173, § 2º
do CPC 2015).
VI – MEDIAÇÃO EXTRAJUDICIAL
Convite
Diante do surgimento de um
conflito, a parte que deseja o acordo faz um convite à outra para que elas
iniciem o procedimento de mediação extrajudicial.
Esse convite poderá ser feito por
qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo (objetivo) proposto
para a negociação, a data e o local da primeira reunião.
Resposta
A parte que recebe o convite
poderá:
a) Aceitar o início da mediação;
b) Recusar expressamente a mediação;
c) Não responder, o que significa
que recusou o convite. Isso porque a Lei
prevê que o convite será considerado rejeitado se não for respondido em até 30
dias da data de seu recebimento (art. 21, parágrafo único).
Cláusula de mediação
É possível que as partes prevejam
no contrato que os litígios envolvendo aquele pacto serão resolvidos por meio
de mediação. Assim, as partes se comprometem a tentar a mediação antes de
buscarem o Poder Judiciário ou a arbitragem para decidir o conflito. A isso se
dá o nome de “cláusula de mediação”.
Conteúdo da cláusula de mediação
O ideal é que a cláusula de
mediação prevista no contrato contenha no mínimo as seguintes informações:
I - prazo mínimo e máximo para a
realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da data de
recebimento do convite;
II - local da primeira reunião de
mediação;
III - critérios de escolha do
mediador ou equipe de mediação;
IV - penalidade em caso de não
comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação.
Se havia cláusula de mediação e a
parte recusou o convite, ela sofrerá alguma penalidade?
A cláusula poderá prever uma
penalidade em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião
de mediação.
Se a cláusula não trouxer a
previsão dessa penalidade, mesmo assim a parte que não comparecer será punida tendo
que pagar 50% das custas e honorários sucumbenciais caso venha a ser vencedora
em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da mediação
para a qual foi convidada (art. 22, § 2º, IV, da Lei).
Prazo para iniciar a ação
judicial ou procedimento arbitral
A cláusula de mediação poderá
prever que as partes só poderão ajuizar ação ou iniciar procedimento arbitral
para discutir o litígio após esperarem determinado tempo em busca da mediação.
Ex: em um contrato firmado entre as empresas “A” e “B”, existe uma cláusula
dizendo que as partes não poderão interpor ação judicial para discutir o
contrato, salvo se tiverem tentado a mediação pelo prazo máximo de 6 meses.
Se houver uma previsão nesse
sentido e uma das partes não respeitá-la ajuizando a ação mesmo antes do prazo,
o juiz deverá suspender o processo e aguardar o término do interregno
estipulado. Isso está previsto expressamente na Lei n.° 13.140/2015:
Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de
mediação, as partes se comprometerem a não iniciar procedimento arbitral ou
processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de determinada
condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo
prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas
de urgência em que o acesso ao Poder Judiciário seja necessário para evitar o
perecimento de direito.
Partes podem ser acompanhadas por
advogado ou Defensor Público na mediação
As partes poderão ser assistidas
por advogados ou Defensores Públicos na reunião da mediação.
Se uma das partes comparecer
acompanhada de advogado ou Defensor Público e a outra estiver sem assistência
jurídica, o mediador suspenderá o procedimento até que todas estejam
devidamente assistidas (art. 10, parágrafo único da Lei).
Em outras palavras, ou as duas
partes participam da reunião sem advogado ou Defensor Público ou ambas deverão
estar assistidas. Não pode uma das partes estar acompanhada e a outra não.
VII – MEDIAÇÃO JUDICIAL
Centros judiciários de solução
consensual de conflitos
Os tribunais criarão centros
judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de
sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais,
e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular
a autocomposição (art. 24 da Lei / art. 165 do CPC 2015).
Mediação como fase obrigatória do
processo judicial
Se a petição inicial preencher os
requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o
juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima
de 30 dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 dias de antecedência
(art. 334 do CPC 2015 / art. 27 da Lei).
A intimação do autor para a
audiência será feita na pessoa de seu advogado.
Partes deverão ser acompanhadas
por advogado ou Defensor Público na mediação
Em regra, as partes deverão ser
assistidas por advogados ou Defensores Públicos no procedimento de mediação
judicial. Isso porque se trata de um processo judicial onde é indispensável a
capacidade postulatória.
Exceção: não será necessário
advogado nem Defensor Público se o processo estiver tramitando no rito dos
juizados especiais (Leis n.°
9.099/95 e Lei n.° 10.259/2001).
Prazo máximo do procedimento de
mediação
O procedimento de mediação
judicial deverá ser concluído em até 60 dias, contados da primeira sessão,
salvo quando as partes, de comum acordo, requererem sua prorrogação.
Mais de uma sessão de
conciliação/mediação
Poderá haver mais de uma sessão
destinada à conciliação e à mediação, não podendo exceder a 2 meses da data de
realização da primeira sessão, desde que necessárias à composição das partes (§
2º do art. 334 do CPC 2015).
Dispensa da audiência
A audiência de
mediação/conciliação não será realizada:
I - se ambas as partes
manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual;
II - quando o direito versado na
causa não admitir a autocomposição.
Como as partes manifestam seu
desinteresse na conciliação/mediação?
O autor deverá indicar, na
petição inicial, seu desinteresse na autocomposição.
O réu deverá fazê-lo por petição
apresentada com no mínimo 10 dias de antecedência da data da audiência.
Ponto
de destaque
Se as
partes não manifestaram desinteresse, elas são obrigadas a comparecer à
audiência de conciliação/mediação?
SIM. O não
comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação/mediação
é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com
multa de até 2% da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa,
revertida em favor da União ou do Estado (§ 8º do art. 334 do CPC 2015).
Procurador
A parte poderá enviar representante
para participar da audiência de conciliação/mediação, devendo, para isso,
outorgar uma procuração específica com poderes para negociar e transigir.
Meio eletrônico
A audiência de conciliação ou de mediação pode realizar-se
por meio eletrônico.
Se a mediação for bem sucedida
Se houver acordo, este será reduzido
a termo e homologado pelo juiz por meio de sentença, determinando o
arquivamento do processo (art. 28 da Lei / art. 334, § 11 do CPC 2015).
Se o conflito foi solucionado
pela mediação antes da citação do réu, não serão devidas custas judiciais
finais (art. 29 da Lei).
Pauta de audiências de
mediação/conciliação
A pauta das audiências de
conciliação ou de mediação será organizada de modo a respeitar o intervalo
mínimo de 20 minutos entre o início de uma e o início da seguinte (§ 12 do art.
334 do CPC 2015).
VIII – REGRAS GERAIS SOBRE A AUTOCOMPOSIÇÃO DE CONFLITOS SENDO UMA DAS
PARTES PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO
Conflitos envolvendo a
Administração Pública
Os órgãos e entidades da
Administração Pública também podem se envolver em conflitos.
Esses conflitos podem ser tanto com
particulares (situação mais comum) como também com outros órgãos ou entidades
da própria Administração Pública (ex: dois órgãos disputando a posse de um
imóvel).
Pela visão tradicional do Direito
Administrativo, em caso de conflitos envolvendo em um dos polos uma pessoa
jurídica de direito público, a questão deveria ser, obrigatoriamente, resolvida
por meio de sentença judicial. Isso porque, segundo a posição clássica, o
princípio da indisponibilidade do interesse público impediria que a
Administração Pública se submetesse à conciliação, mediação ou arbitragem.
Essa visão tradicional está atualmente
superada.
O art. 1º, § 1º da Lei n.° 9.307/96 (com redação
dada pela Lei n.°
13.129/2015) prevê que a administração pública direta e indireta poderá
utilizar-se da ARBITRAGEM para dirimir conflitos relativos a direitos
patrimoniais disponíveis.
A Lei n.° 13.140/2015 autoriza e incentiva
que a Administração Pública preveja e resolva seus conflitos por meio da
conciliação e mediação (art. 32).
Câmaras de prevenção e resolução
administrativa de conflitos
A Lei n.° 13.140/2015 e o CPC 2015 afirmam
que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos.
Competência
Essas câmaras de mediação funcionarão dentro dos órgãos da Advocacia Pública (AGU, PGE e PGM)
e terão competência para:
I - dirimir conflitos entre
órgãos e entidades da administração pública;
II - avaliar a admissibilidade
dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso de
controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público;
III - promover, quando couber, a
celebração de termo de ajustamento de conduta.
Não se incluem na competência das
referidas câmaras as controvérsias que somente possam ser resolvidas por atos
ou concessão de direitos sujeitos à autorização do Poder Legislativo. Em outras
palavras, se a providência necessária depender de autorização do Parlamento,
não é possível que a questão seja levada à câmara porque o sucesso do acordo
ainda precisaria da concordância de outro Poder independente.
Ponto
de destaque
Discussão
sobre equilíbrio econômico-financeiro de contratos
É possível que
sejam resolvidas por meio de acordo (autocomposição) na câmara os conflitos que
envolvam a discussão sobre o equilíbrio econômico-financeiro de contratos
celebrados pela administração com particulares. Ex: se uma empresa contratada
pela Administração Pública alega que está havendo um desequilíbrio do contrato,
em vez de buscar diretamente o Poder Judiciário, essa empresa poderá pedir que
a câmara decida o conflito por meio de autocomposição (acordo).
Ponto
de destaque
Mediação
coletiva de conflitos envolvendo prestação de serviços públicos
A Advocacia
Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios poderá
instaurar, de ofício ou mediante provocação, procedimento para mediação
coletiva de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos.
Ex: foi
constatado que centenas de moradores estão com problemas no serviço municipal
de coleta de lixo domiciliar; diante disso, a fim de evitar que inúmeras ações
judiciais sejam propostas contra o Município, a PGM poderá instaurar, na câmara
de mediação administrativa, uma mediação coletiva para resolver os conflitos
relacionados com a prestação desse serviço.
Facultativa
A submissão do conflito às
câmaras é facultativa.
As partes podem preferir ir
direto ao Poder Judiciário.
Título executivo extrajudicial
Se as partes chegarem a um
consenso, o acordo será reduzido a termo e constituirá título executivo
extrajudicial.
Suspensão da prescrição
A instauração de procedimento
administrativo para a resolução consensual de conflito no âmbito da
administração pública suspende a prescrição (art. 34 da Lei).
Considera-se instaurado o
procedimento quando o órgão ou entidade pública emitir juízo de
admissibilidade, retroagindo a suspensão da prescrição à data de formalização
do pedido de resolução consensual do conflito (art. 34, § 1º da Lei).
Em se tratando de matéria
tributária, a suspensão da prescrição deverá observar o disposto no CTN (art.
34, § 2º da Lei).
Enquanto não forem criadas as
câmaras de mediação
Enquanto não forem criadas as
câmaras de mediação, os conflitos poderão ser dirimidos nos termos do
procedimento de mediação previsto na Lei n.°
13.140/2015.
IX – REGRAS ESPECÍFICAS PARA OS CONFLITOS ENVOLVENDO A ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA FEDERAL
A Lei n.° 13.140/2015 fixou regras gerais
sobre a câmara de mediação administrativa e deixou para os que os Estados, DF e
Municípios complementassem as normas segundo suas realidades regionais e
locais.
No entanto, quanto aos conflitos
envolvendo a Administração Pública Federal, a Lei n.° 13.140/2015 previu regras mais
detalhadas, que serão estudadas a seguir:
Transação por adesão
A Lei n.° 13.140/2015 previu a figura da
“transação por adesão”. Isso significa que, em determinados temas que estão
gerando muitos conflitos envolvendo a Administração Pública federal, poderá o
órgão ou entidade propor, de forma geral, ou seja, para todos os interessados
que façam um acordo com o Poder Público, nas condições por ele oferecidas. Em
outras palavras, é uma proposta de acordo com os parâmetros fechados. Daí ser
chamada de “transação por adesão” (a parte aceita ou não; não havendo margem ampla
para negociação).
Exemplo: diversos servidores
públicos federais aposentados estão ingressando com ações judiciais pedindo o
pagamento de uma gratificação que está sendo concedida aos servidores ativos. A
jurisprudência é amplamente favorável ao pleito dos servidores. A AGU poderá formular
uma proposta de acordo prevendo o pagamento imediato dessa gratificação com deságio
(desconto) de 20%. Os servidores que concordarem aceitam a transação por adesão
e recebem o valor sem precisar recorrer ao Poder Judiciário.
Requisitos para que haja a
transação por adesão
As controvérsias jurídicas que
envolvam a administração pública federal direta, suas autarquias e fundações
poderão ser objeto de transação por adesão, com fundamento em:
I - autorização do Advogado-Geral
da União, com base na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal ou de
tribunais superiores; ou
II - parecer do Advogado-Geral da
União, aprovado pelo Presidente da República.
Os demais requisitos e as
condições da transação por adesão serão definidos em resolução administrativa
própria.
Ao fazer o pedido de adesão, o
interessado deverá juntar prova de atendimento aos requisitos e às condições
estabelecidos na resolução administrativa.
A resolução administrativa terá
efeitos gerais e será aplicada aos casos idênticos, tempestivamente habilitados
mediante pedido de adesão, ainda que solucione apenas parte da controvérsia.
Parte que aceita a transação renuncia
ao direito
A parte que aceita a transação
por adesão, renuncia ao direito sobre o qual se fundamenta a ação ou o recurso,
eventualmente pendentes, de natureza administrativa ou judicial.
Em outras palavras, a parte não
poderá mais questionar, judicial ou administrativamente, os pontos que foram objeto
da resolução e do acordo.
Se o interessado for parte em
processo judicial inaugurado por ação coletiva, a renúncia ao direito sobre o
qual se fundamenta a ação deverá ser expressa, mediante petição dirigida ao
juiz da causa (§ 5º do art. 36).
Ponto
de destaque
O
fato de a Administração Pública propor a transação não interfere no prazo
prescricional, que continua correndo normalmente
O § 6º do art.
35 da Lei n.° 13.140/2015
é importantíssimo e preconiza o seguinte:
§ 6º A formalização de resolução
administrativa destinada à transação por adesão não implica a renúncia tácita à
prescrição nem sua interrupção ou suspensão.
Vamos explicar esse dispositivo
com um exemplo:
Imagine que a União tenha deixado
de pagar, em fevereiro de 2012, uma verba que seria devida a todos os
servidores públicos do Ministério da Saúde. Isso significa que, nesta data, surgiu
o direito de os servidores públicos cobrarem o pagamento da quantia pela
Administração Pública federal. A partir daqui começa a correr o prazo
prescricional para que os lesados ajuízem ação pleiteando a verba.
Vale ressaltar que o prazo
prescricional contra a Administração Pública é de 5 anos, nos termos do art. 1º
do Decreto 20.910/32. Logo, a prescrição se consumará em fevereiro de 2017.
Suponha, no entanto, que, em fevereiro
de 2015, a AGU tenha formalizado uma resolução administrativa propondo transação
por adesão aos servidores públicos para que eles recebam, sem precisar
ingressar na Justiça, a verba devida com desconto de 40%.
Segundo determinou o § 6º do art.
35 da Lei n.°
13.140/2015, essa resolução administrativa não interfere no curso do prazo
prescricional que continua a correr normalmente. A Lei afirmou que o fato de a
Administração Pública ter proposto o acordo não significa que ela está
renunciando ao seu prazo prescricional nem que isso possa ser caracterizado
como interrupção ou suspensão desse prazo.
Logo, mesmo tendo havido a
proposta de transação, o prazo prescricional para aqueles que não aceitarem
terminará em fevereiro de 2017.
Se não houvesse essa previsão do
§ 6º do art. 35, o ato da Administração Pública poderia ser encarado como
reconhecimento da procedência do direito dos servidores e seria classificado
pela jurisprudência como renúncia ao direito à prescrição ou, no mínimo, como
ato interruptivo do prazo, nos termos do art. 202, VI, do Código Civil.
Ponto
de destaque
Conflitos
envolvendo dois órgãos ou entidades da administração pública federal
No caso de
conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de
direito público que integram a administração pública federal, a Advocacia-Geral
da União deverá realizar composição extrajudicial do conflito, observados os
procedimentos previstos em ato do Advogado-Geral da União.
Se não houver
acordo quanto à controvérsia jurídica, caberá ao Advogado-Geral da União
dirimi-la, com fundamento na legislação.
Nos casos em que a resolução da controvérsia implicar o
reconhecimento da existência de créditos da União, de suas autarquias e fundações
em face de pessoas jurídicas de direito público federais, a Advocacia-Geral da
União poderá solicitar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a
adequação orçamentária para quitação das dívidas reconhecidas como legítimas.
Se não houver acordo e o AGU não dirimir a questão, é possível imaginar
ação judicial envolvendo órgãos/entidades da Administração Pública federal, um
contra ou outro?
SIM. É possível, mas a propositura de ação judicial em que figurem
concomitantemente nos polos ativo e passivo órgãos ou entidades de direito
público que integrem a administração pública federal deverá ser previamente
autorizada pelo Advogado-Geral da União (art. 39 da Lei).
Apuração das responsabilidades do
servidor responsável pelo dano
A composição extrajudicial do
conflito não afasta a apuração de responsabilidade do agente público que deu
causa à dívida, sempre que se verificar que sua ação ou omissão constitui, em
tese, infração disciplinar.
Se o tema estiver sendo discutido
em ação de improbidade ou em processo no TCU
Nas hipóteses em que a matéria
objeto do litígio estiver sendo discutida em ação de improbidade administrativa
ou sobre ela haja decisão do Tribunal de Contas da União, a conciliação
dependerá da anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro Relator.
Se o conflito envolver, de um
lado, órgão/entidade federal e de outro órgão/entidade estadual ou municipal,
ele poderá ser resolvido por meio de mediação feita pela AGU?
SIM. É facultado aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios, suas autarquias e fundações públicas, bem
como às empresas públicas e sociedades de economia mista federais, submeter
seus litígios com órgãos ou entidades da administração pública federal à
Advocacia-Geral da União, para fins de composição extrajudicial do conflito
(art. 37).
Restrições no caso de controvérsias
envolvendo tributos federais
Nos casos em que a
controvérsia jurídica seja relativa a tributos federais ou a créditos inscritos
em dívida ativa da União:
I - não se aplicam as
disposições dos incisos II e III do caput do art. 32 da Lei;
II - as empresas públicas,
sociedades de economia mista e suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços em
regime de concorrência não poderão exercer a faculdade prevista no art. 37 da
Lei;
III - quando forem partes
as pessoas a que alude o caput do art. 36 da Lei:
a) a submissão do conflito
à composição extrajudicial pela Advocacia-Geral da União implica renúncia do
direito de recorrer ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais;
b) a redução ou o
cancelamento do crédito dependerá de manifestação conjunta do Advogado-Geral da
União e do Ministro de Estado da Fazenda.
Parágrafo único. O disposto no inciso II e na alínea a do
inciso III não afasta a competência do Advogado-Geral da União prevista nos
incisos X e XI do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de
1993.
Responsabilidade dos servidores e
empregos que participarem do acordo
Os servidores e empregados
públicos que participarem do processo de composição extrajudicial do conflito,
somente poderão ser responsabilizados civil, administrativa ou criminalmente
quando, mediante dolo ou fraude, receberem qualquer vantagem patrimonial
indevida, permitirem ou facilitarem sua recepção por terceiro, ou para tal
concorrerem (art. 40).
X – PROPOSTAS DE ACORDO FORMULADAS PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL
A Lei n.° 9.469/97 prevê, em seus arts. 1º
e 2º, as hipóteses em que a Administração Pública federal poderá realizar
acordos ou transações. A Lei n.°
13.140/2015 alterou tais dispositivos a fim de ampliar e facilitar essas
situações.
O tema é muito importante. Veja como
ficarão os dois artigos quando a Lei n.°
13.140/2015 entrar em vigor:
Art. 1º O Advogado-Geral
da União, diretamente ou mediante delegação, e os dirigentes máximos das
empresas públicas federais, em conjunto com o dirigente estatutário da área
afeta ao assunto, poderão autorizar a realização de acordos ou transações para
prevenir ou terminar litígios, inclusive os judiciais.
§ 1º Poderão ser criadas
câmaras especializadas, compostas por servidores públicos ou empregados
públicos efetivos, com o objetivo de analisar e formular propostas de acordos
ou transações.
§ 2º (não existe)
§ 3º Regulamento disporá
sobre a forma de composição das câmaras de que trata o § 1o, que deverão ter
como integrante pelo menos um membro efetivo da Advocacia-Geral da União ou, no
caso das empresas públicas, um assistente jurídico ou ocupante de função
equivalente.
§ 4º Quando o litígio
envolver valores superiores aos fixados em regulamento, o acordo ou a
transação, sob pena de nulidade, dependerá de prévia e expressa autorização do
Advogado-Geral da União e do Ministro de Estado a cuja área de competência
estiver afeto o assunto, ou ainda do Presidente da Câmara dos Deputados, do
Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, de Tribunal ou Conselho, ou do
Procurador-Geral da República, no caso de interesse dos órgãos dos Poderes
Legislativo e Judiciário ou do Ministério Público da União, excluídas as
empresas públicas federais não dependentes, que necessitarão apenas de prévia e
expressa autorização dos dirigentes de que trata o caput.
§ 5º Na transação ou
acordo celebrado diretamente pela parte ou por intermédio de procurador para
extinguir ou encerrar processo judicial, inclusive os casos de extensão
administrativa de pagamentos postulados em juízo, as partes poderão definir a
responsabilidade de cada uma pelo pagamento dos honorários dos respectivos
advogados.
Art. 2º O Procurador-Geral
da União, o Procurador-Geral Federal, o Procurador-Geral do Banco Central do
Brasil e os dirigentes das empresas públicas federais mencionadas no caput do
art. 1o poderão autorizar, diretamente ou mediante delegação, a realização de
acordos para prevenir ou terminar, judicial ou extrajudicialmente, litígio que
envolver valores inferiores aos fixados em regulamento.
§ 1º No caso das empresas
públicas federais, a delegação é restrita a órgão colegiado formalmente
constituído, composto por pelo menos um dirigente estatutário.
§ 2º O acordo de que trata
o caput poderá consistir no pagamento do débito em parcelas mensais e
sucessivas, até o limite máximo de sessenta.
§ 3º O valor de cada
prestação mensal, por ocasião do pagamento, será acrescido de juros
equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia
- SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do
mês subsequente ao da consolidação até o mês anterior ao do pagamento e de um
por cento relativamente ao mês em que o pagamento estiver sendo efetuado.
§ 4º Inadimplida qualquer
parcela, após trinta dias, instaurar-se-á o processo de execução ou nele
prosseguir-se-á, pelo saldo.
Vacatio legis
A Lei n.° 13.140/2015 tem vacatio legis de 180 dias e só entrará
em vigor no dia 26/12/2015.
Os dispositivos do CPC 2015, por
sua vez, só entram em vigor em março de 2016, havendo divergência na doutrina
sobre o dia exato.
