Imagine a seguinte situação hipotética:
João e Maria viviam em união
estável, quando ela engravidou.
O casal vivia uma relação
aparentemente monogâmica e, quando a criança nasceu, João registrou o menino
(chamado de Eduardo) como seu filho e de Maria.
Durante os primeiros cinco anos
de vida de Eduardo, João e Maria ainda estavam juntos e educavam a criança
normalmente como pais.
Ocorre que, determinado dia,
mexendo no whatsapp de Maria, João viu
uma conversa dela com a amiga na qual revelava que Eduardo não era filho
biológico de João, mas sim de Ricardo, um antigo namorado.
Arrasado por ter descoberto a
traição, João exigiu de Maria um teste de DNA e o resultado foi... que ele não
era pai de Eduardo.
A
partir daí, João saiu de casa e não quis mais ter nenhum tipo de contato nem
com Maria nem com Eduardo.
Oito anos depois disso, João começou
a estudar Direito e decidiu resolver formalmente a situação, razão pela qual
ajuizou ação negatória de paternidade contra Eduardo pedindo que seja
reconhecido que ele não é seu filho biológico e, como consequência, que seja
retificado o registro de nascimento excluindo-se o seu nome como pai.
Em uma situação semelhante a
essa, o STJ admitiu a desconstituição da paternidade?
SIM. REsp 1.330.404-RS, Rel. Min.
Marco Aurélio Bellizze, julgado em 5/2/2015 (Info 555).
O STJ entendeu que, como o pai
registral foi enganado (induzido em erro), deveria ser aplicado ao caso os
arts. 1.601 e 1.604 do Código Civil:
Art. 1.601. Cabe ao marido
o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo
tal ação imprescritível.
(...)
Art. 1.604. Ninguém pode
vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
No caso concreto, houve vínculo
de afeto entre o pai registral (João) e Eduardo. Não seria possível manter o
registro com base na paternidade socioafetiva?
A 3ª Turma do STJ, neste julgado,
entendeu que não. Segundo defendeu o Min. Relator, “o estabelecimento da
filiação socioafetiva perpassa, necessariamente, pela vontade e, mesmo, pela
voluntariedade do apontado pai, ao despender afeto, de ser reconhecido como
tal. É dizer: as manifestações de afeto e carinho por parte de pessoa próxima à
criança somente terão o condão de convolarem-se numa relação de filiação, se,
além da caracterização do estado de posse de filho, houver, por parte daquele
que despende o afeto, a clara e inequívoca intenção de ser concebido
juridicamente como pai ou mãe daquela criança.”
No caso concreto, a relação
afetiva que havia entre pai registral e filho foi rompida quando este tinha
cinco anos, de forma que há oito anos eles não mais teriam qualquer contato. Segundo
foi apurado, atualmente é impossível o restabelecimento desse vínculo que um
dia existiu.
Para o Min. Marco Aurélio Bellizze,
“não se pode obrigar o pai registral, induzido a erro substancial, a manter uma
relação de afeto, igualmente calcada no vício de consentimento originário,
impondo-lhe os deveres daí advindos, sem que, voluntária e conscientemente, o
queira. Como assinalado, a filiação sociafetiva pressupõe a vontade e a
voluntariedade do apontado pai de ser assim reconhecido juridicamente,
circunstância, inequivocamente, ausente na hipótese dos autos.”
E se, no momento em que descobriu
a traição, o pai registral tivesse continuado a ter contato com Eduardo como se
nada tivesse acontecido? Nesse caso, poderia João, depois de uns anos ajuizar a
ação e conseguir a desconstituição?
NÃO. O Min. Relator afirmou que,
se o pai registral, mesmo após ter obtido ciência da verdade dos fatos, ou
seja, de que não era pai biológico do filho, mantivesse com este,
voluntariamente, vínculos de afetividades, aí não seria possível a
desconstituição porque teria ficado provada a paternidade socioafetiva.
Resumindo a tese adotada neste
julgado:
• Se o marido ou companheiro
descobre que foi induzido em erro no momento de registrar a criança e que não é
pai biológico do seu filho registral, ele poderá contestar a paternidade,
pedindo a retificação do registro (arts. 1.601 e 1.604 do CC).
• Para que o pai registral
enganado consiga desconstituir a paternidade é indispensável que tão logo ele
tenha sabido da verdade (da traição) ele tenha se afastado do suposto filho,
rompendo imediatamente o vínculo afetivo.
• Se o pai registral enganado,
mesmo quando descobriu a verdade, ainda manteve vínculos afetivos com o filho
registral, neste caso ele não mais poderá desconstituir a paternidade porque
teria manifestado, ainda que implicitamente, o desejo de continuar sendo pai
socioafetivo da criança, não podendo, depois de um tempo, arrepender-se e
querer retificar o registro.
Em outras palavras, o pai
registral enganado terá êxito em conseguir a desconstituição da paternidade, se
foi induzido a erro, mesmo que antes tivesse bom relacionamento com o suposto
filho. Para isso, no entanto, precisará romper imediatamente os laços com o
filho quando descobrir a traição.
TEMA CORRELATO: “ADOÇÃO À BRASILEIRA”.
O que é a chamada “adoção à
brasileira”?
“Adoção à brasileira” ou “adoção à moda
brasileira” ocorre quando o homem e/ou a mulher declara, para fins de registro
civil, o menor como sendo seu filho biológico sem que isso seja verdade.
Exemplo: Carla tinha um namorado
(Bruno), tendo ficado grávida desse relacionamento. Ao contar a Bruno sobre a
gravidez, este achou que era muito novo para ser pai e “sumiu”, não deixando
paradeiro.
Três meses depois,
Carla decide se reconciliar com André, seu antigo noivo, que promete à amada
que irá se casar com ela e “assumir” o nascituro. No dia em que nasce a
criança, André vai até o registro civil de pessoas naturais e, de posse da DNV
(declaração de nascido vivo) fornecida pela maternidade, declara que o menor
recém-nascido (Vitor) é seu filho e de Carla, sendo o registro de nascimento
lavrado nesses termos.
Por que recebe esse nome?
Essa prática é chamada pejorativamente
de “adoção à brasileira” porque é como se fosse uma “adoção” feita sem observar
as exigências legais, ou seja, uma adoção feita segundo o “jeitinho
brasileiro”. Tecnicamente, contudo, não se trata de adoção, porque não segue o
procedimento legal. Consiste, em verdade, em uma perfilhação simulada.
A “adoção à brasileira” é permitida?
NÃO. Formalmente, esta conduta é até
mesmo prevista como crime pelo Código Penal:
Parto suposto. Supressão ou alteração
de direito inerente ao estado civil de recém-nascido
Art. 242. Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o
filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou
alterando direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Parágrafo único - Se o crime é
praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena - detenção, de um a dois anos,
podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
Vale ressaltar, entretanto, que, na
prática, dificilmente alguém é condenado ou recebe pena por conta desse delito.
Isso porque, no caso concreto, poderá o juiz reconhecer a existência de erro de
proibição ou, então, aplicar o perdão judicial previsto no parágrafo único do
art. 242 do CP.
É preciso, no entanto, que seja
investigada a conduta porque, embora a “adoção à brasileira”, na maioria das
vezes, não represente torpeza de quem a pratica, pode ela ter sido utilizada
para a consecução de outros ilícitos, como o tráfico internacional de crianças.
Caso o pai registral se arrependa da
“adoção à brasileira” realizada, ele poderá pleitear a sua anulação? E no caso
do filho registrado indevidamente, ele tem o direito de ter reconhecido como
pai o seu genitor biológico?
SITUAÇÃO
1: pai registral quer anular o registro.
Voltando ao exemplo que dado acima, imagine
que, depois de alguns anos, André (o pai registral) termina seu relacionamento
com Carla. Com raiva, ele procura um advogado pretendendo que seja reconhecido
judicialmente que ele não é o pai de Vitor.
Qual a ação que deverá ser proposta
pelo advogado de André?
Ação negatória de paternidade cumulada
com nulidade do registro civil.
Contra quem a ação é proposta?
Contra Vitor (não é proposta em face da
mãe de Vitor). Se Vitor for menor, será assistido (entre 16 e 18 anos) ou
representado (menor de 16 anos) por sua mãe. Se Vitor já for falecido, a ação
será ajuizada contra seus herdeiros. Não havendo herdeiros conhecidos
(lembre-se que a sua mãe é herdeira), André deverá pedir a citação, por edital,
de eventuais interessados.
Qual é o prazo desta ação?
É imprescritível (art. 1.601 do CC).
Onde esta ação deverá ser proposta (de
quem é a competência)?
No foro da comarca onde reside o réu
(Vitor), mais especificamente na vara de família (não deve ser ajuizada na vara
de registros públicos).
Participação do Ministério Público: atuará como fiscal da lei (custos legis), considerando que se trata de ação concernente ao
estado da pessoa (art. 82 do CPC).
Provas produzidas: atualmente, a principal prova produzida nestas ações é o
exame pericial de DNA.
Se o exame
de DNA provar que Vitor não é filho biológico de André, o juiz terá que,
obrigatoriamente, julgar procedente o pedido, declarar/desconstituir a
paternidade e anular o registro?
NÃO. O
pai que questiona a paternidade de seu filho registral (não biológico), que ele
próprio registrou conscientemente, está violando a boa-fé objetiva, mais
especificamente a regra da venire contra
factum proprium (proibição de comportamento contraditório).
Para que
seja possível a anulação do registro é indispensável que fique provado que o
pai registrou o filho enganado (induzido em erro), ou seja, é imprescindível
que tenha havido vício de consentimento:
(...) O
reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito quando
demonstrado vício de consentimento; não há como desfazer um ato levado a efeito
com perfeita demonstração da vontade, em que o próprio pai manifestou que sabia
perfeitamente não haver vínculo biológico entre ele e o menor e, mesmo assim,
reconheceu-o como seu filho. (...)
(STJ. 3ª Turma.
REsp 1229044/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 04/06/2013)
SITUAÇÃO
2: filho deseja que seja reconhecido seu pai biológico.
Imagine agora que Vitor, já maior,
descubra que André não é seu pai biológico, mas sim Bruno. Vitor ajuíza ação de
reconhecimento de paternidade cumulada com nulidade do registro contra Bruno e
André.
A ação
terá êxito segundo o entendimento do STJ?
SIM. É
possível o reconhecimento da paternidade biológica e a anulação do registro de
nascimento na hipótese em que pleiteados pelo filho adotado conforme prática
conhecida como “adoção à brasileira”.
O direito
da pessoa ao reconhecimento de sua ancestralidade e origem genética insere-se
nos atributos da própria personalidade.
Caracteriza
violação ao princípio da dignidade da pessoa humana cercear o direito de
conhecimento da origem genética, respeitando-se, por conseguinte, a necessidade
psicológica de se conhecer a verdade biológica (STJ. REsp 833.712/RS).
A prática
conhecida como “adoção à brasileira”, ao contrário da adoção legal, não tem a
aptidão de romper os vínculos civis entre o filho e os pais biológicos, que
devem ser restabelecidos sempre que o filho manifestar o seu desejo de desfazer
o liame jurídico advindo do registro ilegalmente levado a efeito,
restaurando-se, por conseguinte, todos os consectários legais da paternidade
biológica, como os registrais, os patrimoniais e os hereditários.
A ação será julgada procedente e o
registro será anulado mesmo que tenha se estabelecido uma relação socioafetiva
entre Vítor e André?
SIM. O STJ entende que, mesmo que o
filho tenha sido acolhido e tenha usufruído de uma relação socioafetiva, nada
lhe retira o direito, em havendo sua insurgência ao tomar conhecimento de sua
real história, de ter acesso à sua verdade biológica que lhe foi usurpada,
desde o nascimento até a idade madura. Presente o dissenso, portanto,
prevalecerá o direito ao reconhecimento do vínculo biológico (REsp 833.712/RS).
Dessa forma, a filiação socioafetiva
desenvolvida com o pai registral não afasta o direito do filho de ver
reconhecida a sua filiação biológica.
Conclusão
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PAI registral ajuíza ação negatória de paternidade e de
nulidade do registro
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FILHO ajuíza ação de investigação de paternidade e de
nulidade do registro
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Para que seja julgada procedente é
necessário que:
a) ele tenha sido enganado (induzido
em erro);
b) não tenha sido construída uma
relação socioafetiva entre ele e o filho após descobrir que não era o pai
biológico.
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A ação poderá ser julgada procedente,
mesmo que tenha sido construída uma relação socioafetiva entre ele e o pai
registral.
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Fundamentos: princípios do melhor
interesse do menor e da boa-fé objetiva (vedação ao venire contra factum proprium); art. 1.604 do CC.
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Fundamentos: dignidade da pessoa
humana e reconhecimento da ancestralidade biológica como direito da
personalidade.
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