Imagine a seguinte situação
hipotética:
João foi aprovado em todas as
provas teóricas do concurso, no entanto, foi eliminado no exame psicotécnico,
fato ocorrido no ano de 2010.
O candidato ingressou com ação
ordinária questionando os critérios utilizados no teste psicotécnico aplicado. O
pedido de antecipação de tutela, contudo, foi negado.
Todos os demais candidatos
aprovados tomaram posse.
A ação foi julgada procedente em
todas as instâncias, mas a Fazenda Pública sempre recorria e João ainda não havia tomado posse. Somente em 2015,
quando houve o trânsito em jugado, ele foi nomeado e empossado.
Significa que, enquanto os demais
candidatos foram nomeados e estavam trabalhando desde 2010, João, mesmo tendo
direito, só conseguiu ingressar no serviço público 5 anos mais tarde.
Inconformado com a situação, João
propôs ação de indenização contra o Poder Público alegando que teria direito de
receber, a título de reparação, o valor da remuneração do cargo referente ao
período de 2010 até 2015.
O pedido de indenização formulado
por João encontra amparo na jurisprudência? O candidato que teve postergada a assunção em
cargo público por conta de ato ilegal da Administração tem direito de receber a
remuneração retroativa?
• Regra: NÃO. Não cabe indenização a
servidor empossado por decisão judicial sob o argumento de que houve demora na
nomeação. Dito de outro modo, a nomeação tardia a cargo público em decorrência
de decisão judicial não gera direito à indenização.
• Exceção: será devida indenização se ficar demonstrado, no caso concreto, que o servidor não foi nomeado logo por
conta de uma situação de arbitrariedade flagrante.
O tema foi decidido pelo STF em sede de
recurso extraordinário sob a sistemática da repercussão geral.
No julgado, o
STF definiu a seguinte tese que deverá ser aplicada aos casos semelhantes:
“na hipótese de posse em cargo público determinada por
decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que
deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de
arbitrariedade flagrante”.
STF.
Plenário. RE 724347/DF, Rel. para acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em
26/02/2015.
Por que o candidato não terá direito ao
pagamento da remuneração retroativa?
O direito à remuneração é consequência
do exercício de fato do cargo. Dessa forma, inexistindo o efetivo exercício, a pessoa
não faz jus à percepção de qualquer importância, a título de ressarcimento
material, sob pena de pena de enriquecimento sem causa.
O que entende o STJ?
O STJ possui posição pacífica no
sentido de que o candidato cuja nomeação tardia tenha ocorrido por força de
decisão judicial não tem direito a indenização pelo tempo em que aguardou a
solução definitiva pelo Judiciário.
(STJ. Corte Especial. EREsp 1117974/RS,
Rel. p/ Acórdão Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 21/09/2011).
Peculiaridade ressalvada pelo STF
Importante destacar, no entanto, que o
STF trouxe uma peculiaridade que antes não era reconhecida por ele nem pelo
STJ.
Trata-se da previsão de que pode haver
uma exceção.
Assim, em regra não será devida a indenização
salvo se, no caso concreto, ficar demonstrado que o servidor não foi nomeado
logo por conta de uma situação de arbitrariedade flagrante.
