O que são as chamadas “terras
tradicionalmente ocupadas pelos índios”?
Segundo o § 1º do art. 231 da
CF/88 são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios:
• as que eles habitam em caráter
permanente;
• as utilizadas para suas atividades
produtivas;
• as imprescindíveis à
preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar;
• e as necessárias a sua
reprodução física e cultural (segundo seus usos, costumes e tradições).
Vale ressaltar que se a terra já
foi habitada pelos índios, porém quando foi editada a CF/88 o aldeamento já
estava extinto, ela não será considerada terra indígena. Confira:
Súmula 650-STF: Os incisos
I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos
extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.
Segundo critério construído pelo
STF, somente são consideradas “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”
aquelas que eles habitavam na data da promulgação da CF/88 (marco temporal) e,
complementarmente, se houver a efetiva relação dos índios com a terra (marco da tradicionalidade da ocupação).
Assim, se, em 05/10/1988, a área em
questão não era ocupada por índios, isso significa que ela não terá a natureza
indígena de que trata o art. 231 da CF/88.
Renitente esbulho
Como regra, vimos acima que, se
os índios não estavam na posse da área em 05/10/1988, ela não será considerada
terra indígena (art. 231 da CF/88).
Existe, contudo, uma exceção a
essa regra. Trata-se do chamado renitente esbulho, expressão cunhada pelo
ex-Ministro Carlos Britto no Pet 3388, julgado em 19/03/2009 (Caso “Raposa
Serra do Sol”).
Explicando melhor: se, na época
da promulgação da CF/88, os índios não ocupavam a terra porque dela haviam sido
expulsos em virtude de conflito possessório, considera-se que eles foram
vítimas de esbulho e, assim, essa área será considerada terra indígena para os
fins do art. 231.
Nas palavras do Min. Teori
Zavascki, “o renitente esbulho se caracteriza pelo efetivo conflito
possessório, iniciado no passado e persistente até o marco demarcatório
temporal da data da promulgação da Constituição de 1988, materializado por
circunstâncias de fato ou por controvérsia possessória judicializada”.
Exemplo de terra indígena em que
houve renitente esbulho:
Durante os debates no STF sobre a
regularidade da demarcação da reserva indígena “Raposa Serra do Sol” diversos
fazendeiros alegaram o seguinte: quando a CF/88 foi promulgada, em 05/10/1988, os
índios já não mais estavam naquele local e as terras eram ocupadas por não-índios;
logo, não se poderia considerar que eram terras indígenas (art. 231).
O STF, contudo, rechaçou esse
argumento alegando que a posse dos fazendeiros era fruto de esbulho, ou seja,
eles teriam expulsado os índios daqueles locais, conforme demonstrado no laudo
e parecer antropológicos.
Importante chamar atenção para o
fato de que, segundo os estudos relevaram também, antes de serem expulsos, os índios
lutaram e tentaram resistir. Na verdade, mesmo após serem obrigados a sair do
local, continuaram lutando pela terra, movimento que perdurou até chegar ao fim
o processo de demarcação.
Daí vem o nome renitente
esbulho.
Esbulho é a perda do bem pela
violência, pela clandestinidade ou precariedade.
Renitente significa contumaz,
teimoso, repetitivo, insistente.
Assim, o esbulho praticado contra
os indígenas foi contumaz, insistente, considerando que os índios ofereceram
resistência e continuaram lutando pela terra mesmo após de lá saírem.
Renitente esbulho não se confunde
com ocupação passada ou com desocupação forçada no passado
Vale ressaltar que, para que se
caracterize o renitente esbulho, é necessário que, no momento da promulgação da
CF/88, os índios ainda estivessem disputando a posse da terra ou tivessem sido
delas expulsos há pouco tempo.
Se eles habitaram naquela
localidade e optaram por sair ou se foram dela expulsos muitos anos antes de
entrar em vigor a CF/88 (e desistiram de lutar), não se configura o chamado
“renitente esbulho”.
Exemplo: no caso concreto
apreciado pelo STF (ARE 803462 AgR/MS), a última ocupação indígena na área ocorreu
no ano de 1953, data em que os índios foram expulsos da região. Nessa situação,
o STF entendeu que não estava caracterizado o renitente esbulho, mas sim “a
desocupação forçada ocorrida no passado” já que, no momento da promulgação da
CF/88, já havia se passado muitos anos da saída dos índios do local e eles não
mais estavam em conflito possessório por aquelas terras.
RESUMINDO:
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TERRAS
TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS ÍNDIOS
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REGRA
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EXCEÇÃO
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OBSERVAÇÃO
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Somente são consideradas
“terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” aquelas que eles habitavam na
data da promulgação da CF/88 (marco temporal) e, complementarmente, se houver
a efetiva relação dos índios com a terra (marco da tradicionalidade da
ocupação).
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Mesmo que, em 05/10/1988, os
índios não ocupassem mais a terra, esta poderá ser considerada ser
considerada “terra tradicionalmente ocupada pelo índio” se tais povos foram
expulsos (esbulhados) do local e mesmo assim continuaram lutando por aquela área,
de forma que a situação de esbulho foi insistente (renitente).
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Se os índios habitaram naquela
localidade e optaram por sair ou se foram dela expulsos muitos anos antes de
entrar em vigor a CF/88 (e desistiram de lutar), não se configura o chamado
“renitente esbulho”.
Assim, renitente esbulho não se
confunde com ocupação passada ou com desocupação forçada no passado.
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Como
regra, se os índios não estavam na posse da área em 05/10/1988, ela não será
considerada terra indígena (art. 231 da CF/88).
Existe,
contudo, uma exceção a essa regra. Trata-se do chamado renitente esbulho.
Assim,
se, na época da promulgação da CF/88, os índios não ocupavam a terra porque
dela haviam sido expulsos em virtude de conflito possessório, considera-se que
eles foram vítimas de esbulho e, assim, essa área será considerada terra
indígena para os fins do art. 231.
O
renitente esbulho se caracteriza pelo efetivo conflito possessório, iniciado no
passado e persistente até o marco demarcatório temporal da data da promulgação
da Constituição de 1988, materializado por circunstâncias de fato ou por
controvérsia possessória judicializada.
Vale
ressaltar que, para que se caracterize o renitente esbulho, é necessário que,
no momento da promulgação da CF/88, os índios ainda estivessem disputando a
posse da terra ou tivessem sido delas expulsos há pouco tempo. Se eles foram
dela expulsos muitos anos antes de entrar em vigor a CF/88, não se configura o
chamado “renitente esbulho”.
Exemplo:
no caso concreto apreciado pelo STF, a última ocupação indígena na área ocorreu
no ano de 1953, data em que os índios foram expulsos da região. Nessa situação,
a Corte entendeu que não estava caracterizado o renitente esbulho, mas sim “a
desocupação forçada ocorrida no passado” já que, no momento da promulgação da
CF/88, já havia se passado muitos anos da saída dos índios do local e eles não
mais estavam em conflito possessório por aquelas terras.
STF. 2ª Turma. ARE 803462 AgR/MS,
Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 9/12/2014 (Info 771).
