Olá amigos do Dizer o Direito,
Foi publicada hoje mais uma importante novidade legislativa.
Vamos conhecer um pouco mais sobre a nova Lei.
Sobre o que trata a nova Lei?
A Lei n.° 13.058/2014 altera alguns
artigos do Código Civil para estabelecer o significado da expressão “guarda
compartilhada” e dispor sobre sua aplicação.
Antes de verificar o que dispõe a
lei, vamos relembrar alguns conceitos sobre guarda.
Espécies de guarda
Existem quatro espécies de
guarda, duas delas estão previstas no Código Civil e duas outras são criações
da doutrina que, apesar de não serem fixadas judicialmente, algumas vezes são
verificadas na prática.
a) UNILATERAL (EXCLUSIVA):
Ocorre quando o pai ou a mãe fica
com a guarda e a outra pessoa possuirá apenas o direito de visitas.
Segundo a definição do Código
Civil, a guarda unilateral é aquela “atribuída a um só dos genitores ou a
alguém que o substitua” (art. 1.583, § 1º).
Ainda hoje é bastante comum.
Ex: João e Maria se divorciaram;
ficou combinado que Maria ficará com a guarda da filha de 5 anos e o pai tem
direito de visitas aos finais de semana.
Vale ressaltar que, se for fixada
a guarda unilateral, o pai ou a mãe que ficar sem a guarda continuará com o
dever de supervisionar os interesses dos filhos. Para possibilitar tal
supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar
informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou
situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a
educação de seus filhos (§ 5º do art. 1.583).
Pensando nisso, a Lei n.° 13.058/2014 acrescentou
no art. 1.583 do Código Civil o § 6º prevendo que os estabelecimentos públicos e
privados são obrigados a prestar informações a qualquer dos genitores sobre os
filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00
(quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação.
b) COMPARTILHADA (CONJUNTA):
Ocorre quando o pai e a mãe são
responsáveis pela guarda do filho.
A guarda é de responsabilidade de
ambos e as decisões a respeito do filho são tomadas em conjunto, baseadas no
diálogo e consenso.
Segundo o Código Civil,
entende-se por guarda compartilhada “a responsabilização conjunta e o exercício
de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto,
concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.” (art. 1.583, § 1º).
É considerada a melhor espécie de
guarda porque o filho tem a possibilidade de conviver com ambos e os pais, por
sua vez, sentem-se igualmente responsáveis.
Vale ressaltar que nessa espécie
de guarda, apesar de tanto o pai como a mãe possuírem a guarda, o filho mora
apenas com um dos dois.
Ex: João e Maria se divorciaram;
ficou combinado que a filha do casal ficará morando com a mãe; apesar disso,
tanto Maria como João terão a guarda compartilhada (conjunta) da criança, de
forma que ela irá conviver constantemente com ambos e as decisões sobre ela
serão tomadas em conjunto pelos pais.
c) ALTERNADA
Ocorre quando o pai e a mãe se revezam
em períodos exclusivos de guarda, cabendo ao outro direito de visitas.
Em outras palavras, é aquela na
qual durante alguns dias a mãe terá a guarda exclusiva e, em outros períodos, o
pai terá a guarda exclusiva.
Ex: João e Maria se divorciaram;
ficou combinado que durante uma semana a filha do casal ficará morando com a
mãe (e o pai não pode interferir durante esse tempo) e, na semana seguinte, a
filha ficará vivendo com o pai (que terá a guarda exclusiva nesse período).
“Essa forma de guarda não é
recomendável, eis que pode trazer confusões psicológicas à criança. Com tom
didático, pode-se dizer que essa é a guarda pingue-pongue, pois a criança
permanece como cada um dos genitores por períodos ininterruptos. Alguns a
denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua
malinha ou mochila para ir à outra casa. É altamente inconveniente, pois a
criança perde seu referencial, recebendo tratamentos diferentes quando na casa
paterna e na materna.” (TARTUCE, Flávio. Manual
de Direito Civil. Volume único. São Paulo: Método, 2013, p. 1224).
d) ANINHAMENTO (NIDAÇÃO)
Ocorre quando a criança permanece
na mesma casa onde morava e os pais, de forma alternada, se revezam na sua
companhia.
Assim, é o contrário da guarda
alternada, já que são os pais que, durante determinados períodos, se mudam.
Ex: João e Maria se divorciaram;
ficou combinado que a filha do casal ficará morando no mesmo apartamento onde
residia e no qual já possui seus amiguinhos na vizinhança. Durante uma semana, a
mãe ficará morando no apartamento com a criança (e o pai não pode interferir
durante esse tempo). Na semana seguinte, a mãe se muda temporariamente para
outro lugar e o pai ficará vivendo no apartamento com a filha.
Defendida por alguns como uma
forma de a criança não sofrer transtornos psicológicos por ter que abandonar o
meio em que já vivia e estava familiarizada. Apesar disso, é bastante rara
devido aos inconvenientes práticos de sua implementação.
A palavra “aninhamento” vem de
“aninhar”, ou seja, colocar em um ninho. Transmite a ideia de que a criança
permanecerá no mesmo ninho (mesmo lar) e os seus pais é quem se revezarão em
sua companhia.
Como já dito acima, o Código
Civil somente fala em unilateral ou compartilhada (art. 1.583), mas as demais
espécies também existem na prática.
Como é definida a espécie de
guarda que será aplicada?
a) A guarda será definida por
consenso entre o pai e a mãe; ou
b) se não houver acordo, será decretada
pelo juiz.
Quando o magistrado for fixar a
guarda, deverá levar em consideração as necessidades específicas do filho e a
distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e a mãe.
Sempre que possível, deve ser
tentada a conciliação
Em sede de medida cautelar de
separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de
fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarda de filhos, mesmo que
provisória, será proferida preferencialmente após a oitiva de ambas as partes
perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a
concessão de liminar sem a oitiva da outra parte (art. 1.585 do CC).
Na audiência de conciliação, o
juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua
importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as
sanções pelo descumprimento de suas cláusulas (§ 1º do art. 1.584) como uma
forma de estimular o acordo.
Caso não tenha havido acordo,
qual é a espécie de guarda que o juiz deverá preferencialmente determinar?
Essa foi uma das alterações
impostas pela Lei n.°
13.058/2014.
Com a novidade legislativa, a
situação agora passa a ser a seguinte:
Regra: quando
não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, o juiz irá
aplicar a guarda compartilhada.
Exceções:
Não será
aplicada a guarda compartilhada se:
a) um dos
genitores não estiver apto a exercer o poder familiar; ou
b) um dos
genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
A doutrina em geral aplaude essa
inovação legal?
Não. Antes mesmo de ser
sancionada a lei, o projeto de lei já recebeu críticas de diversos
doutrinadores. Isso porque ela praticamente impõe aos pais algo que, na prática,
não funciona se não for consensual.
A guarda compartilhada exige como
pressuposto que haja um mínimo de convivência harmônica entre os pais, já que
as decisões a respeito do filho deverão ser tomadas em conjunto, com base no
diálogo e consenso.
Ora, se os pais da criança não
gozam de uma relação harmoniosa, é extremamente improvável que consigam
dialogar e decidir, de forma amistosa, pontos conflituosos em relação ao filho,
como, por exemplo, a escola em que ele irá estudar, o tempo que cada um passará
com a criança, as obrigações de cada genitor etc.
Na guarda compartilhada muito pouco
adianta que tais cláusulas sejam impostas pelo juiz porque o Poder Judiciário
não terá condições de acompanhar, na prática, o cumprimento de tais medidas e a
sua efetividade será mínima se não houver disposição e compromisso dos pais em
respeitá-las.
Enfim, apesar de a guarda
compartilhada ser a espécie ideal, ela tem que ser conquistada com a
conscientização e nunca pela imposição, o que gerará um efeito inverso e talvez
acirre o relacionamento já desgastado dos pais da criança.
Regras sobre a guarda
compartilhada trazidas pela lei
Além de fixar a guarda
compartilhada como prioridade, a lei também trouxe algumas regras para
disciplinar essa espécie de guarda. Vejamos:
Tempo de convivência
Na guarda compartilhada, o tempo
de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e
com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos
filhos (§ 2º do art. 1.583).
Orientação técnico-profissional
Para estabelecer as atribuições
do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz,
de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em
orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar
à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe (§ 3º do art. 1.584 do
CC).
Assim, com a ajuda de psicólogos,
assistentes sociais e outros profissionais, o juiz já deverá estabelecer as
atribuições que caberão a cada um dos pais e o tempo de convivência com o
filho.
Ex: João irá buscar o filho no
colégio todos os dias às 12h; no período da tarde, a criança continuará na
companhia do pai e às 18h, ele deverá deixá-lo na casa da mãe.
E se os pais morarem em cidades
diferentes?
A Lei estabeleceu que a cidade
considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses
dos filhos (§ 3º do art. 1.584).
Dever de os estabelecimentos
públicos e privados prestarem informações aos pais
Tanto na guarda
compartilhada como na guarda unilateral, tanto o pai como a mãe possuem o
direito de acompanhar e fiscalizar a educação e saúde de seus filhos.
Pensando nisso,
e a fim de evitar qualquer embaraço, a Lei n.°
13.058/2014 acrescentou o § 6º ao art. 1.584 do CC, com a seguinte redação:
§
6º Qualquer estabelecimento público ou privado é obrigado a prestar informações
a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00
(duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da
solicitação.
Essa regra vale
mesmo que o pai (ou a mãe) que esteja requerendo a informação não detenha a
guarda do filho. Ex: João e Maria divorciaram-se e a mãe ficou com a guarda
exclusiva da criança; determinado dia, João foi até o colégio de sua filha para
ter acesso às notas do boletim escolar, tendo a escola negado acesso afirmando
que somente a mãe poderia obtê-lo. Esse estabelecimento de ensino poderá ser multado
na forma do § 6º do art. 1.584 do CC. O mesmo vale para um hospital, por
exemplo.
Essa multa deve ser cobrada na
via judicial (Justiça Estadual / Vara de Família), devendo o pai (ou a mãe)
comprovar que fez a solicitação não atendida.
Descumprimento das regras
A alteração não autorizada ou o
descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada
poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. (§ 4º do
art. 1.584).
A guarda pode ser deferida para
outra pessoa que não seja o pai ou a mãe?
SIM. Se o juiz verificar que o
filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a
pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de
preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (§
5º do art. 1.584).
O exemplo mais comum dessa
situação é a guarda atribuída aos avós.
Poder familiar
Por fim, a Lei n.° 13.058/2014 alterou o
art. 1.634 do Código Civil, que trata sobre o poder familiar. Vejamos o que
mudou:
Art.
1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o
pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
A redação do caput do art. 1.634
foi apenas atualizada, não tendo havido modificação substancial. Confira o
caput anterior:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I
- dirigir-lhes a criação e a educação;
Não houve alteração, sendo
exatamente a mesma redação do inciso I anterior.
II
- exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
A redação desse inciso II foi
melhorada, suprimindo a expressão “companhia” que não era adequada, mantendo-se
apenas “guarda”. Confira o inciso II anterior:
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III
- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
Não houve alteração, sendo
exatamente a mesma redação do inciso III anterior.
IV
- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
Trata-se de novidade no Código
Civil. Vale ressaltar, no entanto, que esse consentimento já era exigido no
ECA. Confira:
Art. 83. Nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde
reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização
judicial.
(...)
Art. 84. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é
dispensável, se a criança ou adolescente:
I - estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável;
II - viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo
outro através de documento com firma reconhecida.
V
- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência
permanente para outro Município;
Trata-se de novidade no Código
Civil.
VI
- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais
não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
Houve apenas alteração da
numeração do inciso, , sendo exatamente a mesma redação do inciso IV anterior.
Confira:
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o
outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder
familiar;
VII - representá-los
judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida
civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes,
suprindo-lhes o consentimento;
Não houve alteração substancial,
sendo praticamente a mesma redação do inciso V anterior. Confira:
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e
assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o
consentimento;
VIII - reclamá-los de quem
ilegalmente os detenha;
Houve apenas alteração da
numeração do inciso, sendo exatamente a mesma redação do inciso VI anterior.
Confira:
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
IX - exigir que lhes
prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Houve apenas alteração da
numeração do inciso, sendo exatamente a mesma redação do inciso VII anterior.
Confira:
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços
próprios de sua idade e condição.
Márcio André Lopes Cavalcante
Professor
