Há incidência de ICMS no caso de leasing internacional?

ICMS

Previsão

O ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF e na LC 87/96:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Características

Principais características do imposto:

• Plurifásico: incide sobre o valor agregado, obedecendo-se ao princípio da não-cumulatividade;

• Real: as condições da pessoa são irrelevantes;

• Proporcional: não é progressivo;

• Fiscal: tem como função principal a arrecadação.

Fatos geradores

Eduardo Sabbag afirma que, resumidamente, o ICMS pode ter os seguintes fatos geradores (Manual de Direito Tributário. 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1061):

• Circulação de mercadorias;

• Prestação de serviços de transporte intermunicipal;

• Prestação de serviços de transporte interestadual;

• Prestação de serviços de comunicação.

Vale ressaltar que incide o ICMS mesmo que “as operações e as prestações se iniciem no exterior” (art. 155, II, da CF/88). Nesse caso, a doutrina chama de “ICMS importação”.

Assim, haverá cobrança de ICMS importação nos casos de mercadoria importada do exterior ou nas hipóteses de serviço prestado no exterior. Ex: uma empresa que fabrica roupas deverá pagar ICMS se comprou da China uma máquina têxtil para utilizar em sua linha de produção.

ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING)

O que é o leasing?

O arrendamento mercantil (também chamado de leasing) é uma espécie de contrato de locação no qual o locatário tem a possibilidade de, ao final do prazo do ajuste, comprar o bem pagando uma quantia chamada de valor residual garantido (VRG).

Opções do arrendatário:

Ao final do leasing, o arrendatário terá três opções:

•   Renovar a locação, prorrogando o contrato;

•   Não renovar a locação, encerrando o contrato;

•   Pagar o valor residual e, com isso, comprar o bem alugado.

Exemplo:

 “A” faz um contrato de leasing com a empresa “B” para arrendamento de um veículo 0km pelo prazo de 5 anos. Logo, “A” pagará todos os meses um valor a título de aluguel e poderá usar o carro. A principal diferença para uma locação comum é que “A”, ao final do prazo do contrato, poderá pagar o valor residual e ficar definitivamente com o automóvel.

Obs: é comum, na prática, que o contrato já estabeleça que o valor residual será diluído nas prestações do aluguel. Assim, o contrato prevê que o arrendatário já declara que deseja comprar o bem e, todos os meses, junto com o valor do aluguel, ele paga também o valor residual de forma parcelada. . Como dito, isso é extremamente frequente, especialmente no caso de leasing financeiro. No entanto, nem sempre isso ocorre.

O STJ considera legítima essa prática?

SIM. Trata-se de entendimento sumulado do STJ:

Súmula 293: A cobrança antecipada do valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento mercantil.

Modalidades de leasing:

Existem três espécies de leasing:

Leasing FINANCEIRO	Leasing OPERACIONAL	Leasing DE RETORNO (Lease back)
Previsto no art. 5º da Resolução 2.309/96-BACEN	Previsto no art. 6º da Resolução 2.309/96-BACEN	Sem previsão na Resolução 2.309-BACEN
É a forma típica e clássica do leasing. Ocorre quando uma pessoa jurídica (arrendadora) compra o bem solicitado por uma pessoa física ou jurídica (arrendatária) para, então, alugá-lo à arrendatária.	Ocorre quando a arrendadora já é proprietária do bem e o aluga ao arrendatário, comprometendo-se também a prestar assistência técnica em relação ao maquinário.	Ocorre quando determinada pessoa, precisando se capitalizar, aliena seu bem à empresa de leasing, que arrenda de volta o bem ao antigo proprietário a fim de que ele continue utilizando a coisa. Em outras palavras, a pessoa vende seu bem e celebra um contrato de arrendamento com o comprador, continuando na posse direta.
Ex: determinada empresa (arrendatária) quer utilizar uma nova máquina em sua linha de produção, mas não tem recursos suficientes para realizar a aquisição. Por esse motivo, celebra contrato de leasing financeiro com um Banco (arrendador) que compra o bem e o arrenda para que a empresa utilize o maquinário.	Ex: a Boeing Capital Corporation® (arrendadora) celebra contrato de arrendamento para alugar cinco aeronaves à GOL® (arrendatária) a fim de que esta utilize os aviões em seus voos.  A arrendadora também ficará responsável pela manutenção dos aviões.	Ex: em 2001, a Varig®, a fim de se recapitalizar, vendeu algumas aeronaves à Boeing® e os alugou de volta por meio de um contrato de lease back. O nome completo desse negócio jurídico, em inglês, é sale and lease back (venda e arrendamento de volta).
Normalmente, a intenção da arrendatária é, ao final do contrato, exercer seu direito de compra do bem.	Normalmente, a intenção da arrendatária é, ao final do contrato, NÃO exercer seu direito de compra do bem.	Em geral é utilizado como uma forma de obtenção de capital de giro.

O que é o leasing internacional (arrendamento mercantil internacional)?

Ocorre quando uma empresa situada no Brasil celebra contrato de leasing com um arrendador para trazer ao país um bem fabricado no exterior.

Há incidência de ICMS no caso de leasing internacional?

REGRA: NÃO. Em regra, não incide o ICMS importação na operação de arrendamento mercantil internacional uma vez que, no leasing, não há, necessariamente, a transferência de titularidade do bem. Em outras palavras, pode haver ou não a compra.

EXCEÇÃO: incidirá ICMS importação se ficar demonstrado que houve a antecipação da opção de compra.

STF. Plenário. RE 540829/SP, red. p/ o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 11/9/2014 (repercussão geral) (Info 758).

A incidência do ICMS pressupõe que tenha havido uma operação de circulação de mercadoria. Assim, só incide o referido imposto se ocorreu a aquisição (compra) da mercadoria. Se houve apenas a transferência da posse do bem por causa do arrendamento (sem que tenha havido compra), não incide o ICMS importação porque não aconteceu a circulação econômica.

Dessa forma, para saber se haverá ou não incidência do ICMS importação, a Fazenda Pública deverá examinar o contrato de arrendamento no caso concreto, podendo perceber duas situações:

1) Se existe a possibilidade de o bem ser restituído ao proprietário e o arrendatário não efetuou a opção de compra: NÃO INCIDE o imposto considerando que ainda não ocorreu circulação de mercadoria.

Assim, não incide o ICMS quando o bem não tiver sido importado para integrar o ativo fixo da empresa, havendo possibilidade de ser devolvido ao final do contrato. Se, ao final do pacto, o bem for adquirido (ao invés de devolvido), neste momento ocorrerá a incidência do tributo.

Ex: no caso de leasing efetuado por companhias aéreas para arrendamento de aeronaves, equipamentos e peças. Isso porque a prática demonstra que, ao final do contrato, esses bens são devolvidos ao arrendador (indústria de aeronaves), não sendo uma compra e venda disfarçada.

2) Se não existe a possibilidade de o bem ser restituído ao proprietário, seja por circunstâncias naturais (físicas) seja porque se trata de insumo: INCIDE o imposto considerando que, nessa hipótese, o contrato tem apenas a forma (o “nome”) de arrendamento, mas o seu conteúdo é de um contrato de compra e venda. Assim, incide o ICMS quando o bem for destinado ao ativo fixo da empresa.