sexta-feira, 3 de outubro de 2014
Há incidência de ICMS no caso de leasing internacional?
ICMS
Previsão
O ICMS é um imposto estadual previsto no art. 155, II, da CF
e na LC 87/96:
Art. 155. Compete aos Estados e ao
Distrito Federal instituir impostos sobre:
II - operações relativas à circulação
de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
Características
Principais características do imposto:
• Plurifásico: incide sobre o valor
agregado, obedecendo-se ao princípio da não-cumulatividade;
• Real: as condições da pessoa são
irrelevantes;
• Proporcional: não é progressivo;
• Fiscal: tem como função principal a
arrecadação.
Fatos
geradores
Eduardo
Sabbag afirma que, resumidamente, o ICMS pode ter os seguintes fatos geradores
(Manual de Direito Tributário. 4ª
ed., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1061):
• Circulação
de mercadorias;
• Prestação
de serviços de transporte intermunicipal;
• Prestação
de serviços de transporte interestadual;
• Prestação
de serviços de comunicação.
Vale ressaltar que incide o ICMS mesmo
que “as operações e as prestações se iniciem no exterior” (art. 155, II, da
CF/88). Nesse caso, a doutrina chama de “ICMS importação”.
Assim, haverá cobrança de ICMS importação
nos casos de mercadoria importada do exterior ou nas hipóteses de serviço
prestado no exterior. Ex: uma empresa que fabrica roupas deverá pagar ICMS se comprou
da China uma máquina têxtil para utilizar em sua linha de produção.
ARRENDAMENTO
MERCANTIL (LEASING)
O que é o leasing?
O arrendamento mercantil (também
chamado de leasing) é uma espécie de
contrato de locação no qual o locatário tem a possibilidade de, ao final do
prazo do ajuste, comprar o bem pagando uma quantia chamada de valor residual
garantido (VRG).
Opções do arrendatário:
Ao final do leasing, o arrendatário terá três opções:
•
Renovar a locação, prorrogando o contrato;
•
Não renovar a locação, encerrando o contrato;
•
Pagar o valor residual e, com isso, comprar o bem alugado.
Exemplo:
“A” faz um contrato de leasing com a empresa
“B” para arrendamento de um veículo 0km pelo prazo de 5 anos. Logo, “A” pagará
todos os meses um valor a título de aluguel e poderá usar o carro. A principal
diferença para uma locação comum é que “A”, ao final do prazo do contrato,
poderá pagar o valor residual e ficar definitivamente com o automóvel.
Obs: é comum, na prática, que o
contrato já estabeleça que o valor residual será diluído nas prestações do
aluguel. Assim, o contrato prevê que o arrendatário já declara que deseja
comprar o bem e, todos os meses, junto com o valor do aluguel, ele paga também
o valor residual de forma parcelada. . Como dito, isso é extremamente
frequente, especialmente no caso de leasing
financeiro. No entanto, nem sempre isso ocorre.
O STJ considera legítima essa prática?
SIM. Trata-se de entendimento sumulado
do STJ:
Súmula 293: A cobrança antecipada do
valor residual garantido (VRG) não descaracteriza o contrato de arrendamento
mercantil.
Modalidades de leasing:
Existem três espécies de leasing:
|
Leasing
FINANCEIRO
|
Leasing
OPERACIONAL
|
Leasing
DE RETORNO (Lease back)
|
|
Previsto no art. 5º da Resolução
2.309/96-BACEN
|
Previsto no art. 6º da Resolução
2.309/96-BACEN
|
Sem previsão na Resolução 2.309-BACEN
|
|
É a forma típica e clássica do leasing.
Ocorre quando uma pessoa jurídica
(arrendadora) compra o bem solicitado por uma pessoa física ou jurídica
(arrendatária) para, então, alugá-lo à arrendatária.
|
Ocorre quando a arrendadora já é
proprietária do bem e o aluga ao arrendatário, comprometendo-se também a
prestar assistência técnica em relação ao maquinário.
|
Ocorre quando
determinada pessoa, precisando se capitalizar, aliena seu bem à empresa de leasing, que arrenda de volta o bem ao
antigo proprietário a fim de que ele continue utilizando a coisa. Em outras palavras, a pessoa vende seu bem e celebra um
contrato de arrendamento com o comprador, continuando na posse direta.
|
|
Ex: determinada
empresa (arrendatária) quer utilizar uma nova máquina em sua linha de
produção, mas não tem recursos suficientes para realizar a aquisição. Por
esse motivo, celebra contrato de leasing
financeiro com um Banco (arrendador) que compra o bem e o arrenda para que a
empresa utilize o maquinário.
|
Ex: a Boeing Capital Corporation®
(arrendadora) celebra contrato de arrendamento para alugar cinco aeronaves à
GOL® (arrendatária) a fim de que esta utilize os aviões em seus voos. A arrendadora também ficará responsável pela
manutenção dos aviões.
|
Ex: em 2001, a
Varig®, a fim de se recapitalizar, vendeu algumas aeronaves à Boeing® e os alugou de volta por meio
de um contrato de lease back.
O nome completo
desse negócio jurídico, em inglês, é sale
and lease back (venda e arrendamento de volta).
|
|
Normalmente, a intenção da
arrendatária é, ao final do contrato, exercer seu direito de compra do bem.
|
Normalmente, a
intenção da arrendatária é, ao final do contrato, NÃO exercer seu direito de
compra do bem.
|
Em geral é
utilizado como uma forma de obtenção de capital de giro.
|
O que é o leasing internacional
(arrendamento mercantil internacional)?
Ocorre quando uma empresa situada no
Brasil celebra contrato de leasing com um arrendador para trazer ao país um bem
fabricado no exterior.
Há incidência de ICMS no caso de
leasing internacional?
REGRA:
NÃO. Em regra, não incide o ICMS importação na operação de arrendamento
mercantil internacional uma vez que, no leasing, não há, necessariamente, a
transferência de titularidade do bem. Em outras palavras, pode haver ou não a
compra.
EXCEÇÃO:
incidirá ICMS importação se ficar demonstrado que houve a antecipação da opção
de compra.
STF. Plenário. RE 540829/SP, red. p/ o
acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 11/9/2014 (repercussão geral) (Info 758).
A incidência do ICMS pressupõe que
tenha havido uma operação de circulação de mercadoria. Assim,
só incide o referido imposto se ocorreu a aquisição
(compra) da mercadoria. Se houve apenas a transferência da posse do bem por
causa do arrendamento (sem que tenha havido compra), não incide o ICMS importação
porque não aconteceu a circulação econômica.
Dessa forma, para saber se haverá ou não
incidência do ICMS importação, a Fazenda Pública deverá examinar o contrato de arrendamento
no caso concreto, podendo perceber duas situações:
1) Se existe a possibilidade de o bem ser restituído ao
proprietário e o arrendatário não efetuou a opção de compra: NÃO INCIDE o
imposto considerando que ainda não ocorreu circulação de mercadoria.
Assim, não incide o ICMS quando o bem não tiver sido
importado para integrar o ativo fixo da empresa, havendo possibilidade de ser
devolvido ao final do contrato. Se, ao final do pacto, o bem for adquirido (ao
invés de devolvido), neste momento ocorrerá a incidência do tributo.
Ex: no caso de leasing
efetuado por companhias aéreas para arrendamento de aeronaves, equipamentos e
peças. Isso porque a prática demonstra que, ao final do contrato, esses bens
são devolvidos ao arrendador (indústria de aeronaves), não sendo uma compra e
venda disfarçada.
2) Se não existe a possibilidade de o bem ser restituído ao
proprietário, seja por circunstâncias naturais (físicas) seja porque se trata
de insumo: INCIDE o imposto considerando que, nessa hipótese, o contrato tem
apenas a forma (o “nome”) de arrendamento, mas o seu conteúdo é de um contrato de
compra e venda. Assim, incide o ICMS quando o bem for destinado ao ativo fixo
da empresa.
