Validade da gravação realizada pela mãe da conversa telefônica mantida por seu filho menor com o autor do crime

Interceptação, escuta e gravação telefônica

É comum que as pessoas confundam os conceitos de interceptação telefônica com escuta telefônica e gravação telefônica. Veja as diferenças entre cada um deles:

INTERCEPTAÇÃO telefônica	ESCUTA telefônica	GRAVAÇÃO telefônica
Ocorre quando um terceiro capta o diálogo telefônico travado entre duas pessoas, sem que nenhum dos interlocutores saiba.	Ocorre quando um terceiro capta o diálogo telefônico travado entre duas pessoas, sendo que um dos interlocutores sabe que está sendo realizada a escuta.	Ocorre quando o diálogo telefônico travado entre duas pessoas é gravado por um dos próprios interlocutores, sem o consentimento ou a ciência do outro. Também é chamada de gravação clandestina (obs: a palavra “clandestina” está empregada não na acepção de “ilícito”, mas sim no sentido de “feito às ocultas”).
Ex: polícia, com autorização judicial, grampeia os telefones dos membros de uma quadrilha e grava os diálogos mantidos entre eles.	Ex: polícia grava a conversa telefônica que o pai mantém com o sequestrador de seu filho.	Ex: mulher grava a conversa telefônica no qual o ex-marido ameaça matá-la.
Para que a interceptação seja válida é indispensável a autorização judicial (entendimento pacífico).	Para que seja realizada é indispensável a autorização judicial (posição majoritária).	A gravação telefônica é válida mesmo que tenha sido realizada SEM autorização judicial. A única exceção em que haveria ilicitude se dá no caso em que a conversa era amparada por sigilo (ex: advogados e clientes, padres e fiéis).

Feitos esses esclarecimentos, imagine agora a seguinte situação adaptada:

“F”, maior de idade, estava mantendo relações sexuais com “S”, criança de 13 anos de idade.

A mãe de “S”, desconfiada da situação, chamou um “detetive particular” e solicitou a ele que “grampeasse” o telefone fixo de sua residência e que era utilizado por seu filho para conversar com “F”.

A gravação das conversas revelou que eles estavam realmente mantendo relações sexuais.

A genitora procurou, então, a polícia e apresentou notícia crime.

“F” foi denunciado e condenado pelo crime do art. 217-A do CP, tendo recorrido ao STJ alegando que a prova obtida pela mãe (e utilizada para condená-lo) era ilícita porque consistiu em uma interceptação telefônica feita sem prévia autorização judicial (situação 1 do quadro acima).

A tese do réu foi aceita pelo STJ? Tais gravações são ilícitas?

NÃO. Para o STJ, a providência adotada pela mãe da criança deveria ser equiparada à GRAVAÇÃO telefônica (situação 3 do quadro), não podendo ser considerada como se fosse INTERCEPTAÇÃO telefônica (situação 1 do quadro).

Conforme prevê o art. 3°, I, do CC, são absolutamente incapazes os menores de 16 anos, não podendo praticar ato algum por si, de modo que são representados por seus pais. Assim, quando a mãe do menor deu consentimento para que fossem gravadas suas conversas telefônicas, tal consentimento é válido e deve ser considerado como se tivesse sido feito pelo próprio menor interlocutor.

Nas palavras do Min. Rogério Schietti Cruz, “a gravação da conversa, nesta situação, não configura prova ilícita, uma vez que não ocorreu uma interceptação da comunicação por terceiro, mas sim mera gravação, com auxílio técnico de terceiro, pela proprietária do terminal telefônico, objetivando a proteção da liberdade sexual de absolutamente incapaz, seu filho, na perspectiva do poder familiar, vale dizer, do poder-dever de que são investidos os pais em relação aos filhos menores, de proteção e vigilância.”

Assim, a presente hipótese se assemelha, em verdade, à gravação de conversa telefônica feita com a autorização de um dos interlocutores, sem ciência do outro, quando há cometimento de crime por este último, situação já reconhecida como válida pelo STF (HC 75.338, Tribunal Pleno, DJ 25/9/1998).

Além disso, a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida em caráter prioritário (art. 227 da CF/88), e de instrumentos internacionais.

Resumindo:

Em processo que apure a suposta prática de crime sexual contra adolescente absolutamente incapaz, é admissível a utilização de prova extraída de gravação telefônica efetivada a pedido da genitora da vítima, em seu terminal telefônico, mesmo que solicitado auxílio técnico de detetive particular para a captação das conversas.

STJ. 6ª Turma. REsp 1.026.605-ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/5/2014 (Info 543).