segunda-feira, 22 de setembro de 2014
Validade da gravação realizada pela mãe da conversa telefônica mantida por seu filho menor com o autor do crime
Interceptação, escuta e gravação
telefônica
É comum que as pessoas
confundam os conceitos de interceptação telefônica com escuta telefônica e
gravação telefônica. Veja as diferenças entre cada um deles:
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INTERCEPTAÇÃO
telefônica
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ESCUTA
telefônica
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GRAVAÇÃO
telefônica
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Ocorre quando um terceiro
capta o diálogo telefônico travado entre duas pessoas, sem que nenhum dos
interlocutores saiba.
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Ocorre quando um terceiro
capta o diálogo telefônico travado entre duas pessoas, sendo que um dos
interlocutores sabe que está sendo realizada a escuta.
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Ocorre quando o diálogo
telefônico travado entre duas pessoas é gravado por um dos próprios
interlocutores, sem o consentimento ou a ciência do outro.
Também é
chamada de gravação clandestina (obs: a palavra “clandestina” está empregada
não na acepção de “ilícito”, mas sim no sentido de “feito às ocultas”).
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Ex: polícia, com autorização
judicial, grampeia os telefones dos membros de uma quadrilha e grava os
diálogos mantidos entre eles.
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Ex: polícia grava a conversa
telefônica que o pai mantém com o sequestrador de seu filho.
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Ex: mulher grava a conversa
telefônica no qual o ex-marido ameaça matá-la.
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Para que a interceptação seja
válida é indispensável a
autorização judicial (entendimento pacífico).
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Para que
seja realizada é indispensável a
autorização judicial (posição majoritária).
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A gravação telefônica é
válida mesmo que tenha sido realizada SEM autorização judicial.
A única
exceção em que haveria ilicitude se dá no caso em que a conversa era amparada
por sigilo (ex: advogados e clientes, padres e fiéis).
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Feitos esses esclarecimentos, imagine
agora a seguinte situação adaptada:
“F”, maior de idade, estava
mantendo relações sexuais com “S”, criança de 13 anos de idade.
A mãe de “S”, desconfiada da
situação, chamou um “detetive particular” e solicitou a ele que “grampeasse” o
telefone fixo de sua residência e que era utilizado por seu filho para
conversar com “F”.
A gravação das conversas revelou que
eles estavam realmente mantendo relações sexuais.
A genitora procurou, então, a
polícia e apresentou notícia crime.
“F” foi denunciado e condenado pelo
crime do art. 217-A do CP, tendo recorrido ao STJ alegando que a prova obtida
pela mãe (e utilizada para condená-lo) era ilícita porque consistiu em uma interceptação
telefônica feita sem prévia autorização judicial (situação 1 do quadro acima).
A tese do réu foi aceita pelo
STJ? Tais gravações são ilícitas?
NÃO. Para o STJ, a providência
adotada pela mãe da criança deveria ser equiparada à GRAVAÇÃO telefônica (situação
3 do quadro), não podendo ser considerada como se fosse INTERCEPTAÇÃO
telefônica (situação 1 do quadro).
Conforme prevê o art. 3°, I, do
CC, são absolutamente incapazes os menores de 16 anos, não podendo praticar ato
algum por si, de modo que são representados por seus pais. Assim, quando a mãe
do menor deu consentimento para que fossem gravadas suas conversas telefônicas,
tal consentimento é válido e deve ser considerado como se tivesse sido feito
pelo próprio menor interlocutor.
Nas palavras do Min. Rogério
Schietti Cruz, “a gravação da conversa, nesta situação, não configura prova
ilícita, uma vez que não ocorreu uma interceptação
da comunicação por terceiro, mas sim mera gravação, com auxílio técnico de
terceiro, pela proprietária do terminal telefônico, objetivando a proteção da
liberdade sexual de absolutamente incapaz, seu filho, na perspectiva do poder
familiar, vale dizer, do poder-dever de que são investidos os pais em relação
aos filhos menores, de proteção e vigilância.”
Assim, a presente hipótese se
assemelha, em verdade, à gravação de conversa telefônica feita com a
autorização de um dos interlocutores, sem ciência do outro, quando há
cometimento de crime por este último, situação já reconhecida como válida pelo
STF (HC 75.338, Tribunal Pleno, DJ 25/9/1998).
Além disso, a proteção integral à
criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação
constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida em caráter prioritário
(art. 227 da CF/88), e de instrumentos internacionais.
Resumindo:
Em processo que apure a suposta prática de
crime sexual contra adolescente absolutamente incapaz, é admissível a
utilização de prova extraída de gravação telefônica efetivada a pedido da
genitora da vítima, em seu terminal telefônico, mesmo que solicitado auxílio
técnico de detetive particular para a captação das conversas.
STJ. 6ª Turma.
REsp 1.026.605-ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/5/2014 (Info
543).
