O crime de estupro (art. 213 do CP) é tipo misto ALTERNATIVO

Olá amigos do Dizer o Direito,

Destaco hoje um tema fundamental sobre Direito Penal envolvendo estupro.

Para concursos estaduais, penso que esse é um dos assuntos mais importantes do ano e será cobrado certamente nos concursos da Defensoria Pública, Magistratura e MP.

Além disso, revela-se de extrema importância prática.

Vamos passo a passo para entender bem a problemática.

Redação original do Código Penal

Na redação original do Código Penal, havia a previsão tanto do crime de “estupro” (art. 213) como do delito de “atentado violento ao pudor” (art. 214). A diferença entre eles era a seguinte:

• Estupro: o agente constrangia a vítima para obrigá-la a ter conjunção carnal (= coito vaginal).

• Atentado violento ao pudor: o agente constrangia a vítima para obrigá-la a praticar outros atos libidinosos diferentes da conjunção carnal. Exs: coito anal, sexo oral etc.

Lei n.° 12.015/2009

A Lei n.° 12.015/09 alterou o panorama acima explicado e reuniu, em um só tipo penal, as condutas de conjunção carnal e de outras espécies de ato libidinoso.

Agora tanto faz: se o agente constrange a vítima (homem ou mulher) a praticar conjunção carnal ou a realizar qualquer outro ato libidinoso, terá cometido o crime de estupro.

O crime de atentado violento ao pudor foi transportado para dentro do delito de estupro. Compare:

A Lei n.° 12.015/2009, ao revogar o art. 214 do CP, realizou uma abolitio criminis e a conduta de praticar atentado violento ao pudor deixou de ser crime?

NÃO, não houve abolitio criminis, mas sim continuidade normativo-típica, considerando que a Lei n.° 12.015/2009, ao revogar o referido art. 214, inseriu a mesma conduta no art. 213. Ocorreu, então, apenas uma mudança no local onde o delito era previsto, mantendo-se, contudo, a previsão de que essa conduta se trata de crime.

O princípio da continuidade normativa ocorre “quando uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário.” (Min. Gilson Dipp, em voto proferido no HC 204.416/SP).

Antes da Lei n.° 12.015/2009, quando o agente praticava, além da conjunção carnal (coito vaginal), outro ato libidinoso independente (ex: coito anal), no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, realizava mais de um crime?

SIM. Antes da Lei n.° 12.015/2009, o STF e o STJ entendiam que, se além da conjunção carnal, o agente praticava outro ato libidinoso independente (ex: coito anal), deveria responder por estupro (art. 213) e por atentado violento ao pudor (art. 214) em concurso material (art. 69).

Exceção: se o ato de libidinagem estava ligado necessariamente com a conjunção carnal (não era independente), esse ato era classificado como um “prelúdio do coito” (praeludia coiti) e haveria crime único. Ex: estuprador que, para realizar o coito vaginal, tocou e segurou nas coxas e nádegas da vítima. Esses “toques” eram considerados como preparação para o coito e, apesar de serem atos libidinosos, haveria apenas um único crime de estupro (art. 213) consumado.

Após a Lei n.° 12.015/2009, quando o agente pratica, além da conjunção carnal (coito vaginal), outro ato libidinoso independente (ex: coito anal), no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, realiza mais de um crime?

Assim que a Lei n.° 12.015/2009 foi editada surgiram duas correntes principais sobre o art. 213:

Antes de prosseguirmos, vamos relembrar o que é tipo misto.

O tipo penal pode ser dividido em:

• Tipo simples: ocorre quando o legislador descreve apenas um verbo para tipificar a conduta. Ex: art. 121 (matar alguém).

• Tipo misto: é aquele no qual o legislador descreve dois ou mais verbos, ou seja, mais de uma forma de se realizar o fato delituoso. Ex: art. 34 da Lei de Drogas (o agente pratica o crime se fabricar, adquirir, utilizar etc).

O tipo misto pode ser alternativo ou cumulativo:

• Tipo misto alternativo: o legislador descreveu duas ou mais condutas (verbos). Se o sujeito praticar mais de um verbo, no mesmo contexto fático e contra o mesmo objeto material, responderá por um único crime, não havendo concurso de crimes nesse caso. Ex: João adquire, na boca-de-fumo, uma máquina para fazer drogas, transporta-a para sua casa e lá a utiliza. Responderá uma única vez pelo art. 34 e não por três crimes em concurso.

• Tipo misto cumulativo: o legislador descreveu duas ou mais condutas (verbos). Se o sujeito incorrer em mais de um verbo, irá responder por tantos crimes quantos forem os núcleos praticados. Ex: art. 242 do CP.

Desse modo, para a 1ª corrente, o estupro é tipo alternativo; para a 2ª corrente, é tipo cumulativo.

Voltando agora à pergunta que ficou sem resposta:

Após a Lei n.° 12.015/2009, quando o agente pratica, além da conjunção carnal (coito vaginal), outro ato libidinoso independente (ex: coito anal), no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, realiza mais de um crime?

NÃO. Trata-se de CRIME ÚNICO. O STJ definiu que o art. 213 do CP, com redação dada pela Lei n.° 12.015/2009 é tipo penal misto ALTERNATIVO.

Logo, se o agente, no mesmo contexto fático, pratica conjunção carnal e outro ato libidinoso contra uma só vítima, pratica um só crime do art. 213 do CP.

Vale ressaltar que havia divergência entre as Turmas do STJ sobre o tema, mas já foi superada, tendo ambas adotado o entendimento do crime único. Nesse sentido:

STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1262650/RS, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 05/08/2014.

STJ. 6ª Turma. HC 212.305/DF, Rel. Min. Marilza Maynard (Des. Conv. TJ/SE), julgado em 24/04/2014.

Percebe-se, portanto, que, nesse ponto, a Lei n.° 12.015/2009 acabou sendo mais favorável ao acusado. Diante disso, indaga-se: se o réu havia sido condenado, antes da Lei n.° 12.015/2009, pelos crimes dos arts. 213 e 214, em concurso material, é possível aplicar o referido diploma legal retroativamente e, rescindindo a condenação, reconhecer agora que ele deve permanecer condenado por um só crime?

SIM. É possível aplicar retroativamente a Lei n.° 12.015/2009 para o agente que praticou estupro e atentado violento ao pudor, no mesmo contexto fático e contra a mesma vítima, e que havia sido condenado pelos dois crimes (arts. 213 e 214) em concurso.

Segundo entende o STJ, como a Lei n.° 12.015/2009 unificou os crimes de estupro e atentado violento ao pudor em um mesmo tipo penal, deve ser reconhecida a existência de crime único na conduta do agente, caso as condutas tenham sido praticadas contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático, devendo-se aplicar essa orientação aos delitos cometidos antes da vigência da Lei n.° 12.015/2009, em face do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica.

STJ. 6ª Turma. HC 212.305-DF, Rel. Min. Marilza Maynard (Desembargadora Convocada do TJ/SE), julgado em 24/4/2014 (Info 543).

O fato de o agente ter praticado coito vaginal e também outro ato libidinoso (exs: coito anal, sexo oral) pode ser utilizado pelo juiz para aumentar a pena do réu?

SIM. O juiz irá reconhecer que se trata de crime único, condenando apenas pelo art. 213 do CP com a nova redação dada pela Lei n.° 12.015/2009. No entanto, na 1ª fase da dosimetria da pena (análise das circunstâncias judicias do art. 59), o magistrado deverá aumentar a pena-base considerando que a culpabilidade do agente é mais intensa e as circunstâncias em que o crime foi praticado são mais reprováveis que o normal já que impuseram à vítima um nível de sofrimento ainda maior do que aquele que seria necessário para a consumação do delito. Com efeito, a vítima foi obrigada a realizar dois atos sexuais diferentes. Isso pode (e deve) ser valorado negativamente pelo julgador.

É possível reconhecer o crime único, aplicando retroativamente a Lei n.° 12.015/2009, mesmo que já tenha havido o trânsito em julgado? Nesse caso, como ficará a pena do condenado?

SIM, é possível, nos termos do enunciado 611 do STF:

Assim, caberá ao Juízo da Execução proceder a nova dosimetria da pena, reconhecendo que se trata de crime único por força da Lei n.° 12.0156/2009. Vale lembrar que, nessa nova dosimetria, o magistrado deverá considerar a pluralidade de condutas como sendo aspecto negativo para o fim de aumentar a pena-base (culpabilidade e circunstâncias são negativas).

Por fim, uma última observação importante:

Se o agente pratica conjunção carnal e outros atos libidinosos contra vítimas diferentes ou, então, contra uma só vítima, mas em contextos fáticos diferentes (ex: em dois dias seguidos), haverá continuidade delitiva ou até concurso material, a depender do caso concreto.

Resumindo: