Olá amigos do Dizer o Direito,
Estou correndo atrás dos Informativos atrasados por isso estava meio
sumido.
Hoje vamos tratar sobre um assunto bem interessante e que tem tudo para
ser bastante exigido no próximo concurso da DPU e nos concursos da Advocacia
Pública.
Imagine a seguinte situação:
João, servidor público federal,
aposentou-se em 2008. Alguns anos depois, João, orientado por um colega do
sindicato, percebeu que o seu tempo de contribuição foi calculado de forma
equivocada e que ele deveria ter se aposentado com proventos maiores.
Diante
disso, indaga-se: João, agora em 2014, poderá ajuizar uma ação buscando a
revisão de sua aposentadoria? Qual é o prazo da ação de revisão de
aposentadoria do servidor público?
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1ª corrente: SIM
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2ª corrente: NÃO
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O prazo é
decenal (10 anos), com base no art. 103, caput, da Lei n.° 8.213/91.
Art. 103. É de dez anos o prazo de
decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário
para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do
mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso,
do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no
âmbito administrativo.
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O prazo é
quinquenal (5 anos), com fulcro no art. 1º do Decreto 20.910/32:
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios,
bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual
ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em
cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
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Qual entendimento prevaleceu?
O prazo prescricional é de 5 (cinco) anos
com base no art. 1º do Decreto 20.910/32.
Para o STJ, a pretensão de revisão do
ato de aposentadoria tem como termo inicial do prazo prescricional a concessão do
benefício pela Administração. Após se passarem mais de 5 anos entre a
aposentadoria do servidor e o ajuizamento da ação, ocorre a prescrição do fundo
de direito.
Principais argumentos:
• O prazo previsto no art. 103 da
Lei n.° 8.213/91 é aplicável às aposentadorias
concedidas pelo Regime Geral da Previdência Social (RGPS), não se aplicando
para os benefícios concedidos nos regimes próprios dos servidores públicos
(RPPS).
• A CF/88 estabelece que os
requisitos e critérios fixados para o RGPS serão aplicáveis ao regime de
previdência dos servidores públicos apenas no que couber (§ 12 do art. 40).
• Em outras palavras, as regras
de previdência dos trabalhadores em geral só serão aproveitadas para o a
previdência dos servidores públicos de forma subsidiária, ou seja, quando não
houver regramento específico sobre determinado tema. Por isso, o constituinte
utilizou a expressão “no que couber”.
• No caso do prazo para a ação de
revisão, existe uma norma específica que prevê o prazo prescricional de 5 anos
para as demandas que envolvem relações de cunho administrativo, tais como as
ações propostas pelos servidores públicos contra a Administração Pública. Logo,
não se pode dizer que exista lacuna, razão pela qual se afasta a adoção do
prazo decenal previsto no art. 103 da Lei n.°
8.213/91.
O prazo é decadencial ou
prescricional?
O prazo é prescricional. A ação
de revisão da aposentadoria tem como objetivo obrigar a Administração Pública a
fazer uma nova aposentadoria e a pagar as parcelas pretéritas. Logo, é uma ação
que veicula uma obrigação de fazer e de pagar. O que se está em jogo, portanto,
é um direito subjetivo do aposentado, ou seja, um direito que para ser
concretizado precisa da atuação de devedor em favor do credor.
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PRESCRIÇÃO
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DECADÊNCIA
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Os prazos prescricionais estão
relacionados com as ações prestacionais (direitos subjetivos), isto é, ações
condenatórias, executivas lato sensu e mandamentais.
Direito subjetivo é aquele que
confere ao titular o poder de exigir do devedor uma prestação de dar, fazer ou
não fazer.
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Os prazos decadenciais estão
relacionados com ações constitutivas (direitos potestativos).
Direito potestativo: é aquele
que não depende de uma prestação a ser realizada pela outra parte. Pode ser
exercido independentemente da atuação da outra parte. Ex: o advogado tem o
direito potestativo de renunciar ao mandato.
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Ressalte-se que o art. 103 da Lei
n.° 8.213/91 fala em “prazo
de decadência”. Se for cobrada a redação literal do dispositivo em uma prova
objetiva, pode marcar como correta. No entanto, diversos doutrinadores criticam
o legislador nesse ponto e afirmam que se trata de um prazo prescricional (e
não decadencial), sendo um equívoco da lei.
Prescrição do “fundo de direito”
x prescrição “de trato sucessivo”
Existe uma
classificação da prescrição que a divide em:
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Prescrição do fundo
de direito
(prescrição
nuclear)
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Prescrição
progressiva
(Prescrição de
obrigações de trato sucessivo)
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Ocorre quando o direito
subjetivo é violado por um ato único, começando aí a correr o prazo
prescricional que a pessoa lesada tem para exigir do devedor a prestação.
Esgotado esse prazo, extingue-se a pretensão e o credor não mais poderá
exigir nada do devedor.
Em palavras mais simples, é
aquela que atinge a exigibilidade do direito como um todo.
Ex: o devedor combinou de pagar
a dívida em uma só vez, no dia fev/2008. Se ele não pagou, iniciou-se o prazo
prescricional, que terminou em fevereiro/2013.
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Ocorre quando a obrigação do
devedor é de trato sucessivo, ou seja, contínua. Em outras palavras, o
devedor, periodicamente, deve fornecer aquela prestação ao credor. Toda vez
que não o faz, ele viola o direito do credor e este tem a pretensão de exigir
o cumprimento.
Em palavras mais simples, é
aquela que atinge apenas as parcelas (e não o direito como um todo).
Ex: o devedor combinou de pagar
uma indenização ao credor até o fim de sua vida. Essa verba é paga em prestações
(fev/2008, fev/2010, fev/2012 etc). Imagine que ele não tenha pago nenhuma. A
prescrição quanto à fev/2008 e fev/2010 já ocorreu. Persistes, no entanto,
exigíveis a prestação de fev/2012 e as seguintes.
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Deve-se chamar atenção para o
fato de que o STJ afirmou que, passados os cinco anos haverá a prescrição do próprio fundo de direito.
A Corte entendeu que a
aposentadoria do servidor público é concedida por um único ato (ato complexo) e
que, a partir dessa concessão inicia-se a pretensão do aposentado de exigir a
sua revisão. Superado esse prazo de 5 anos, extingue-se não apenas a pretensão
de receber as parcelas em atraso, mas também o próprio “fundo de direito”, ou
seja, não há mais como fazer a revisão.
Logo, nesse caso, não se aplica o
raciocínio exposto na súmula 85 do STJ:
Súmula 85-STJ: Nas
relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como
devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a
prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à
propositura da ação.
Leis estaduais
O tema acima explicado ainda irá
gerar muita polêmica e certamente chegará ao STF. Isso porque muitas leis
estaduais e municipais, ao tratarem sobre o regime previdenciário de seus
servidores, preveem prazos de 10 anos para a revisão das aposentadorias. É o
caso, por exemplo, do art. 46-A da Lei Complementar 30/2001, do Estado do
Amazonas.
O prazo de prescrição de demandas
judiciais é matéria relacionada com direito civil e processual, assuntos cuja
competência para legislar é privativa da União (art. 22, I, da CF/88). Logo,
essas leis estaduais/municipais são, a meu ver, inconstitucionais por preverem
prazos diferentes do Decreto 20.910/32, que foi recepcionado pela CF/88 com status de lei ordinária.
O STJ, mesmo sem adentrar na discussão
sobre a constitucionalidade ou não dessas leis regionais/locais, tem aplicado o
prazo prescricional de 5 anos também para ações de revisão de aposentadoria de
servidores públicos estaduais. Confira esse precedente:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR
PÚBLICO ESTADUAL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. INCLUSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO.
ATIVIDADE ANTERIOR INSALUBRE. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. ART.
1º DO DECRETO 20.910/32.
1. A jurisprudência do STJ
reconhece a prescrição do fundo de direito nas ações em que se visam rever ato
de aposentadoria para inclusão do tempo de serviço insalubre, quando decorridos
mais de cinco anos entre o ato de concessão e o ajuizamento da ação, nos termos
do art. 1º do Decreto n. 20.910/32.
2. Na espécie, o ato que
concedeu a aposentadoria da servidora pública estadual foi publicado em
27.8.1998, e a ação somente foi proposta em 2009, após, portanto, o prazo
prescricional de cinco anos.
3. Recurso especial
provido.
STJ. 2ª Turma. REsp
1254894/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 16/06/2011.
SINTETIZANDO:
Sei que o tema começou a ficar um
pouco difícil a partir de determinado momento desta explicação, mas para fins
de concurso, a informação que gostaria que vocês guardassem é a seguinte:
O prazo para que o servidor público
proponha ação contra a Administração Pública pedindo a revisão do ato de sua
aposentadoria é de 5 anos, com base no art. 1º do Decreto 20.910/1932.
Após esse período ocorre a prescrição do
próprio fundo de direito.
STJ. 1ª Seção.
Pet 9.156-RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 28/5/2014 (Info 542).
