É possível manter a prisão preventiva do réu mesmo que ele tenha sido condenado a regime semiaberto e tenha recorrido contra a sentença?

Olá amigos do Dizer o Direito,

Vamos hoje tratar sobre um tema muito importante para a prática forense e os concursos do Ministério Público e da Magistratura.

Imagine a seguinte situação:

João é réu em um processo penal acusado da prática de estelionato previdenciário (art. 171, § 3º do CP).

Durante a instrução, o réu tentou fugir, razão pela qual foi preso preventivamente para assegurar a aplicação da lei penal.

O magistrado proferiu sentença condenando o acusado a uma pena de 3 anos, a ser cumprida em regime semiaberto. Na sentença, o juiz decidiu que o condenado deveria continuar preso cautelarmente, ou seja, deveria aguardar o julgamento de eventual recurso preso (art. 387, § 1º do CPP).

A defesa interpôs apelação contra a decisão postulando a absolvição de João.

Além disso, a defesa também impetrou habeas corpus pedindo que João aguardasse o julgamento do recurso em liberdade.

A argumentação da defesa foi a seguinte: o réu foi condenado ao regime semiaberto. Ainda que a sentença seja mantida, ele não ficará no regime fechado. Logo, não é possível que o réu permaneça preso se a sentença já fixou regime semiaberto. A manutenção da prisão cautelar é incompatível para condenados ao regime semiaberto.

O STJ concordou com a tese da defesa?

NÃO. Para o STJ, não há incompatibilidade no fato de o juiz, na sentença, ter condenado o réu ao regime inicial semiaberto e, ao mesmo tempo, ter mantido sua prisão cautelar.

Se ainda persistem os motivos que ensejaram a prisão cautelar (no caso, o risco de fuga), o réu deverá ser mantido preso mesmo que já tenha sido condenado ao regime inicial semiaberto.

Deve ser adotada, no entanto, a seguinte providência: o condenado permanecerá preso, porém, ficará recolhido e seguirá as regras do regime prisional imposto na sentença. Em outras palavras, o réu, enquanto aguarda seu recurso preso, deverá receber o tratamento dispensado aos condenados ao regime semiaberto.

Em nosso exemplo, João sairá da Penitenciária (local destinado ao regime fechado) e deverá ser transferido para uma colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, eis que esse é o local de cumprimento da pena para o regime semiaberto. Lá, o condenado, enquanto aguarda o recurso, já poderá usufruir dos benefícios da execução penal, como o trabalho e a frequência a cursos.

Em suma, o que o STJ decidiu é que, se o réu estava preso durante todo o processo criminal, e, na sentença, foi condenado ao regime semiaberto, isso não significa que o juiz terá que revogar a prisão cautelar e conceder-lhe a liberdade. A providência a ser adotada pelo magistrado é a de garantir que esse condenado receba o tratamento destinado aos presos do regime semiaberto.

STJ. 5ª Turma. HC 289.636-SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, julgado em 20/5/2014 (Info 540).

Veja outros precedentes do STJ no mesmo sentido:

CUIDADO COM O PRECEDENTE A SEGUIR EXPLICADO:

Caso concreto:

João e mais outras três pessoas foram presas em flagrante e denunciadas pela prática dos delitos previstos no art. 334, § 1º, “c” e “d” e art. 288, ambos do Código Penal.

A pena do art. 334 é de 1 a 4 anos.

A reprimenda imposta ao art. 288 é de 1 a 3 anos.

Liberdade provisória

João interpôs um pedido de liberdade provisória, tendo o juiz indeferido o benefício e mantido a prisão cautelar.

A discussão sobre a liberdade do réu chegou até o STJ.

Decisão do STJ

A 5ª Turma do STJ decidiu conceder a liberdade ao acusado.

Para a Corte, é ilegal a manutenção da prisão provisória na hipótese em que seja plausível antever que o início do cumprimento da pena, em caso de eventual condenação, será feita em regime menos rigoroso que o fechado.

No caso concreto, o STJ vislumbrou que, se o réu for condenado, ele não o será no regime fechado. Logo, por essa razão, não deveria responder o processo preso.

Conforme afirmou o Ministro, a prisão provisória é providência excepcional no Estado Democrático de Direito, só sendo justificável quando atendidos os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade.

Dessa forma, para a imposição da medida, é necessário demonstrar concretamente a presença dos requisitos autorizadores da preventiva (art. 312 do CPP) — representados pelo fumus comissi delicti e pelo periculum libertatis — e, além disso, não pode a referida medida ser mais grave que a própria sanção a ser possivelmente aplicada na hipótese de condenação do acusado. É o que se defende com a aplicação do princípio da homogeneidade, corolário do princípio da proporcionalidade, não sendo razoável manter o acusado preso em regime mais rigoroso do que aquele que eventualmente lhe será imposto quando da condenação.

STJ. 5ª Turma. HC 182.750-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 14/5/2013 (Info 523).

O que fazer na prática?

Pela leitura dos votos, percebe-se que, a par do debate jurídico, o que realmente influencia para que o STJ mantenha ou não a prisão é a existência de indícios concretos de que a custódia é necessária para a garantia da ordem pública, para a conveniência da instrução criminal ou para evitar riscos à aplicação da lei penal. Em outras palavras, mesmo sendo possível antever que o regime será o semiaberto, a prisão cautelar é mantida quando se mostrar realmente necessária. O fato de o possível regime ser o semiaberto serve apenas como mais um elemento de fundamentação para a concessão da liberdade quando não houver motivos para a prisão.

O que fazer nos concursos públicos?

Em provas práticas (alegações finais, recurso, habeas corpus etc.) deve-se adotar a tese favorável à defesa (no caso da Defensoria Pública) ou à acusação (em concursos do MP).

Se a prova for objetiva ou discursiva, deve-se ficar atento para os elementos fornecidos pelo enunciado da questão porque provavelmente estará sendo utilizado o caso concreto (ex: pode-se dizer que o réu já foi condenado e recorreu. Nesse caso, estará sendo adotado como paradigma o HC 289.636-SP).

Na dúvida, o entendimento que prevalece é o exposto no HC 289.636-SP (Info 540), ou seja, é possível manter a prisão preventiva do réu mesmo que ele tenha sido condenado a regime semiaberto e tenha recorrido contra a sentença.