STF não admite a teoria da abstrativização do controle difuso e o art. 52, X, da CF/88 não sofreu mutação constitucional: entendendo a Rcl 4335/AC

Olá amigos do Dizer o Direito,

Vamos hoje tratar sobre o julgamento, pelo STF, da reclamação 4335/AC que movimentou vertiginosamente o estudo do Direito Constitucional e do Processo Civil no último mês.

Vejamos o que foi decidido e nossas conclusões a respeito do tema.

Lei n.° 8.072/90 vedava a progressão para crimes hediondos e equiparados

A Lei nº 8.072/90, em sua redação original, determinava que os condenados por crimes hediondos ou equiparados deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado.

Em outras palavras, o art. 2º, § 1º da Lei n.° 8.072/90, proibia a progressão de regime em crimes hediondos e equiparados.

STF julga essa proibição inconstitucional

Em 23/02/2006, o STF, ao julgar um habeas corpus impetrado em favor de um único preso, declarou inconstitucional esse § 1º do art. 2º da Lei n.° 8.072/90 (em sua redação original), que proibia a progressão.

Foram apontadas duas razões principais, além de outros argumentos:

• a norma violava o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), já que obrigava o juiz a sempre condenar o réu ao regime integralmente fechado independentemente do caso concreto e das circunstâncias pessoais do réu;

• a norma proibia a progressão de regime de cumprimento de pena, o que inviabilizaria a ressocialização do preso.

A decisão foi tomada pelo Plenário do STF, no entanto, como já dito, em um processo individual, o HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 23/02/2006.

Efeitos da decisão proferida no HC 82.959/SP

Após a decisão do STF, deu-se início a um intenso debate na doutrina e na jurisprudência acerca da sua amplitude.

A dúvida que surgiu foi a seguinte: a decisão do STF, proferida no HC 82.959/SP, tinha eficácia vinculante e efeitos erga omnes? Os demais juízes e Tribunais estavam obrigados a acatar a decisão tomada pelo Supremo no referido habeas corpus?

A resposta iria depender da corrente adotada:

• Pela concepção tradicional (clássica): NÃO.

• Pela teoria da abstrativização do controle difuso: SIM.

Vamos entender melhor cada uma das posições.

Efeitos da declaração de inconstitucionalidade conforme a TEORIA TRADICIONAL

Segundo o entendimento clássico, a decisão do STF reconhecendo a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo irá variar de acordo com a espécie de controle exercido:

Desse modo, pela teoria tradicional, em regra, a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso produz efeitos inter partes e não vinculantes.

Após declarar a inconstitucionalidade, o STF deverá comunicar essa decisão ao Senado e este poderá suspender a execução, no todo ou em parte, da lei viciada (art. 52, X):

Trata-se de uma decisão discricionária do Senado. Caso ele resolva fazer isso, os efeitos da decisão de inconstitucionalidade do STF que eram inter partes passam a ser erga omnes. A resolução do Senado, portanto, amplia a eficácia do controle difuso realizado pelo Supremo.

Efeitos da declaração segundo a TEORIA DA ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO

Em uma explicação bem simples, a teoria da abstrativização do controle difuso preconiza que, se o Plenário do STF decidir a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, ainda que em controle difuso, essa decisão terá os mesmos efeitos do controle concentrado, ou seja, eficácia erga omnes e vinculante.

Assim, segundo essa concepção, se, em abril/2006, um juiz criminal de Rio Branco (AC), por exemplo, decidisse que era constitucional a proibição de progressão de regime em crime hediondo, o réu prejudicado poderia formular uma reclamação diretamente ao STF, alegando que a autoridade de sua decisão estaria sendo desrespeitada.

O STF iria conhecer essa reclamação e julgá-la procedente, determinando que a decisão do juiz fosse cassada (art. 102, I, “l”, da CF/88).

Para essa corrente, o art. 52, X, da CF/88 sofreu uma mutação constitucional e, portanto, deve ser reinterpretado.  Dessa forma, o papel do Senado, atualmente, é apenas o de dar publicidade à decisão do STF. Em outras palavras, a decisão do STF, mesmo em controle difuso, já é dotada de efeitos erga omnes e o Senado apenas confere publicidade a isso.

Pode-se dizer que o STF acolheu a teoria da abstrativização do controle difuso? O STF decidiu que houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88 e que o papel do Senado atualmente é apenas o de dar publicidade da decisão?

NÃO. A resposta para essas perguntas ainda é negativa. É isso que se extrai do resultado da Rcl 4335/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgada em 20/3/2014.

A situação concreta discutida na referida reclamação foi a seguinte:

Em abril de 2006, ou seja, após a decisão do STF declarando inconstitucional o § 1º do art. 2º da Lei n.° 8.072/90 (HC 82959/SP), o juiz da vara de execuções penais de Rio Branco (AC) indeferiu o pedido de progressão de regime em favor de um condenado, argumentando que a Lei de Crimes Hediondos proibia e que a decisão do STF no HC 82959/SP somente teria eficácia erga omnes se o Senado Federal suspendesse a execução do dispositivo da Lei de Crimes Hediondos.

O réu, assistido pela Defensoria Pública, formulou reclamação no STF alegando que o entendimento do juiz de 1ª instância ofendeu a autoridade da decisão do STF no HC 82959/SP. Segundo argumentou o condenado, o Supremo já havia definido que o dispositivo era inconstitucional. Logo, ninguém mais poderia discordar, mesmo que a decisão tenha sido tomada em sede de controle difuso.

Como o STF julgou essa reclamação?

Por maioria, a reclamação foi conhecida e julgada procedente. É preciso, no entanto, ter calma e analisar o voto de cada julgador.

Apenas dois Ministros (Gilmar Mendes e Eros Grau) afirmaram expressamente que:

• as decisões do Plenário do STF proferidas em controle difuso de constitucionalidade possuem efeitos erga omnes e

• que o papel do Senado, atualmente, é o de tão-somente dar publicidade ao que foi decidido, tendo havido mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88.

Os demais Ministros refutaram textualmente ou pelo menos não aderiram a tais conclusões. Assim, para a maioria do STF, a decisão em controle difuso continua ainda produzindo, em regra, efeitos apenas inter partes e o papel do Senado é o de amplificar essa eficácia.

SV 26-STF

Antes de prosseguirmos na explicação, é importante abrir um parêntese e esclarecer que, em 2009, ou seja, após a decisão no HC 82.959/SP e depois de a reclamação ter sido ajuizada (mas antes de ser julgada), o STF editou uma Súmula Vinculante afirmando que era permitida a progressão de regime em crimes hediondos. Trata-se da SV 26-STF.

Assim, quatro Ministros (Teori Zavascki, Roberto Barroso, Rosa Weber e Celso de Mello) votaram a favor da reclamação, porém não pelo fato de a decisão do juiz do AC ter afrontado o HC 82.959/SP, mas sim em virtude de a decisão do magistrado ter ficado, posteriormente, contrária à Súmula Vinculante 26, o que enseja expressamente reclamação (art. 103-A, § 3º, da CF/88).

Em outros termos, a edição da SV 26 acabou “salvando” o conhecimento da reclamação. Se fosse apenas por causa do HC 82.959/SP, a reclamação não seria admitida. Logo, a reclamação foi conhecida pela maioria, mas com base na súmula (e não no HC).

Veja um quadro-resumo do resultado do julgamento:

Obs1: apesar de eu achar difícil acontecer, o quadro acima poderá, em tese, mudar. Isso porque os Ministros Luiz Fux e Dias Toffoli não votaram considerando que os Ministros que os antecederam já haviam votado. A Min. Cármem Lúcia também não votou, mas porque estava no exterior em viagem oficial.

Obs2: os Ministros que votaram pelo não-conhecimento da reclamação entendiam que o HC 82.959/SP não tinha eficácia erga omnes e não poderia ser deferida a reclamação porque a súmula foi posterior à decisão atacada. No entanto, defendiam que o STF deveria conceder habeas corpus de ofício em favor do reclamante, determinando ao juiz que superasse o obstáculo legal e analisasse a progressão.

Principais argumentos do Min. Gilmar Mendes

- O principal (e acho que atualmente único) expoente da teoria da abstrativização do controle difuso no STF é o Min. Gilmar Mendes.

- Para ele, de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da execução pelo Senado do ato declarado inconstitucional pelo STF é um ato político que empresta eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto. No entanto, ele afirma que essa concepção está ultrapassada e não mais se coaduna com a atual ordem constitucional.

- É preciso uma reinterpretação dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade. Reputou ser legítimo entender que, hoje em dia, o papel do Senado é o de conferir simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que apenas publique a decisão no Diário do Congresso.

Principais argumentos do Min. Teori Zavascki

- Para o Min. Teori Zavascki (e a maioria dos demais membros do STF), o art. 52, X, da CF/88 não sofreu mutação constitucional e o Senado continua tendo o poder de conferir eficácia erga omnes às decisões do STF que, em controle difuso, declaram a inconstitucionalidade de lei.

- O Ministro lembrou, contudo, que existem outras decisões do STF, proferidas em controle difuso, e que gozam de força expansiva, mesmo sem o art. 52, X, da CF/88. É como se o Ministro dissesse: o art. 52, X, da CF/88 continua válido, mas há decisões do Supremo que ganham eficácia erga omnes mesmo sem a atuação do Senado.

- O direito brasileiro tem seguido em direção a um sistema de valorização dos precedentes judiciais emanados dos tribunais superiores, aos quais se atribui, cada vez com mais intensidade, força persuasiva e expansiva em relação aos demais processos análogos. Nesse ponto, o Brasil está acompanhando um movimento semelhante ao que também ocorre em diversos outros países que adotam o sistema da civil law e que vêm se aproximando, paulatinamente, do que se poderia denominar de cultura do stare decisis, própria do sistema da common law.

- O Ministro citou diversos exemplos dessa força expansiva das decisões proferidas, mesmo em processos individuais, sem que haja a suspensão da lei pelo Senado. Confira:

- Ex1: em 1994, o CPC foi alterado para se permitir que o Relator possa decidir monocraticamente o recurso quando o tema estiver previsto em súmula ou na jurisprudência dominante do respectivo tribunal ou dos tribunais superiores.

- Ex2: em 2001, o art. 475, § 3.º, do CPC, dispensou o reexame necessário das sentenças que adotam jurisprudência do plenário do STF ou súmula do tribunal superior competente.

- Ex3: no mesmo ano, o art. 741, parágrafo único, do CPC passou a atribuir a decisões do STF sobre a inconstitucionalidade de normas, mesmo em controle difuso, a eficácia de inibir a execução de sentenças a elas contrárias.

- Ex4: em 2004, foi prevista a possibilidade de o STF editar súmulas de efeitos vinculantes.

- Ex5: ainda em 2004, foi inserida a previsão na CF da repercussão geral nos recursos extraordinários.

- Esse panorama ilustra a inequívoca força ultra partes que o sistema normativo brasileiro atualmente atribui aos precedentes dos tribunais superiores e, especialmente, do STF.

- Vale ressaltar, no entanto, que mesmo essas decisões do STF tendo força expansiva, não é possível dizer que todas as vezes em que elas forem descumpridas será permitido o ajuizamento de reclamação perante a Corte Suprema.

- Não há dúvida de que o descumprimento de qualquer dessas decisões importará ofensa à autoridade das decisões do STF, o que, numa interpretação literal e radical do art. 102, I, “l”, da Constituição, permitiria a qualquer prejudicado, propor reclamação na Corte. Ocorre que o mais prudente é conferir uma interpretação estrita a essa competência, restringindo o cabimento das reclamações.

- A admissão incondicional de reclamação para qualquer caso de descumprimento de decisão do STF transformará este Tribunal em uma Corte executiva, suprimindo instâncias locais e atraindo competências próprias das instâncias ordinárias.

- Em outras palavras, não se pode dizer que a força expansiva das decisões do STF seja sinônimo perfeito de efeitos erga omnes e vinculantes. A reclamação cabe na hipótese de descumprimento de decisões do STF que gozem de eficácia vinculante e erga omnes, mas não será admitida em caso de violação a decisões que tenham “apenas” força expansiva.

- Assim, deve-se reconhecer que existem inúmeras decisões do STF com força expansiva. No entanto, caso uma delas seja descumprida, a reclamação somente será admitida quando for ajuizada por quem tenha sido parte na relação processual em que foi proferida a decisão cuja eficácia se busca preservar.

- A legitimação ativa mais ampla da reclamação somente será cabível nas hipóteses em que a lei ou a CF/88 expressamente prever como sendo de efeitos vinculantes e erga omnes. É o caso, por exemplo, das súmulas vinculantes.

- Logo, voltando ao caso concreto, em princípio, a reclamação não deveria ser conhecida. Contudo, há uma peculiaridade: enquanto esta reclamação aguardava para ser julgada, foi editada a SV 26, que possui eficácia vinculante e que está em confronto com o que decidiu o juiz de 1ª instância. Dessa feita, a presente reclamação foi conhecida, não porque houve afronta ao HC 82.959/SP, mas sim por conta da violação à SV 26.

Algumas conclusões:

1) O STF não adota a teoria da abstrativização do controle difuso.

2) As decisões do Plenário do STF proferidas em controle difuso de constitucionalidade possuem FORÇA EXPANSIVA (nas palavras do Min. Teori Zavascki), mas não se pode afirmar que possuam, em regra, eficácia erga omnes.

3) Para a maioria dos Ministros não houve mutação constitucional do art. 52, X, da CF/88. O papel do Senado não é o de apenas dar publicidade da decisão de inconstitucionalidade proferida em controle difuso. A resolução do Senado continua conferindo eficácia erga omnes à declaração de inconstitucionalidade prolatada no controle concreto.

4) Se um juiz ou Tribunal desrespeita o que foi decidido pelo STF em sede de controle difuso de constitucionalidade, a pessoa prejudicada não poderá se valer da reclamação para questionar esse descumprimento, salvo se ela foi parte no processo originário que foi julgado pelo Supremo.

5) A legitimação ativa mais ampla da reclamação somente será cabível nas hipóteses em que a lei ou a CF/88 expressamente prever como sendo de efeitos vinculantes e erga omnes. É o caso, por exemplo, das súmulas vinculantes.

Tema polêmico

Devo alertar que o tema acima não é pacífico e que algumas afirmações são decorrentes de minhas conclusões sobre os debates ocorridos durante o julgamento, havendo, certamente, opiniões em sentido contrário.

Márcio André Lopes Cavalcante

Professor