Olá
amigos do Dizer o Direito,
Um tema cobrado
com frequência nas provas é a contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no inciso IX
do art. 37 da CF/88.
Pensando nisso,
aproveitamos um julgado do STF para fazermos uma revisão geral sobre o tema e
assim contribuir para que vocês compreendam melhor a matéria e acertem as
questões no seu concurso.
Esperamos
que seja útil.
Exceção ao princípio do concurso público
A CF/88 instituiu o “princípio do
concurso público”, segundo o qual, em regra, a pessoa somente pode ser
investida em cargo ou emprego público após ser aprovada em concurso público
(art. 37, II).
Esse princípio, que na verdade é
uma regra, possui exceções que são estabelecidas no próprio texto
constitucional.
Assim, a CF/88 prevê situações em
que o indivíduo poderá ser admitido no serviço público mesmo sem concurso. Podemos
citar como exemplos:
a)
Cargos em comissão (art. 37, II);
b)
Servidores temporários (art. 37, IX);
c)
Cargos eletivos;
d)
Nomeação de alguns juízes de Tribunais, Desembargadores, Ministros de
Tribunais;
e)
Ex-combatentes (art. 53, I, do ADCT);
f)
Agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias (art. 198, §
4º).
Vamos
estudar agora apenas a hipótese dos servidores temporários (art. 37, IX, da
CF/88).
Redação do art. 37, IX
O art. 37, IX, prevê o seguinte:
IX - a lei estabelecerá os
casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade
temporária de excepcional interesse público;
O inciso IX do art. 37 consiste
em uma norma constitucional de eficácia limitada, dependendo, portanto de lei
para produzir todos os seus efeitos. Mais abaixo veremos que lei é essa.
Servidores temporários
Os servidores que são contratados
com base nesse fundamento são chamados de servidores temporários.
Características
Para ser válida, a contratação com
fundamento no inciso IX deve ser...
- feita por tempo determinado (a
lei prevê prazos máximos)
- com o objetivo de atender a uma
necessidade temporária
- e que se caracterize como sendo
de excepcional interesse público.
Atividades de caráter regular e
permanente
No serviço público há algumas
atividades que são regulares e permanentes. Exs: servidores das áreas de saúde,
educação e segurança pública.
Por outro lado, existem atividades
que possuem caráter eventual, temporário ou excepcional. Ex: servidores para a realização
do censo pelo IBGE.
É possível que, com fundamento no
inciso IX, a Administração Pública contrate servidores temporários para o exercício
de atividades de caráter regular e permanente ou isso somente é permitido para
atividades de natureza temporária (eventual)?
O STF entende que o art. 37, IX,
da CF/88 autoriza que a Administração Pública contrate pessoas, sem concurso
público, tanto para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário
ou excepcional, como também para o desempenho das funções de caráter regular e
permanente, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária
de excepcional interesse público. (ADI 3068, Rel. p/ Ac. Min. Eros Grau,
Tribunal Pleno, julgado em 25/08/2004).
A natureza da atividade a ser
desempenhada (se permanente ou eventual) não será o fator determinante para se
definir se é possível ou não a contratação de servidor com base no art. 37, IX,
da CF/88.
Para saber se é legítima a
contratação com base no art. 37, IX, deverão ser analisados dois aspectos:
a) a necessidade da contratação
deve ser transitória (temporária);
b) deve haver um excepcional
interesse público que a justifique.
Exemplo 1: a atividade de um
médico em um Estado possui natureza permanente (regular), considerando que é
dever do ente estadual prestar saúde à população (art. 196 da CF/88). Em regra,
os médicos devem ser selecionados por meio de concurso público. Ocorre que se
pode imaginar situações em que haja uma necessidade temporária de médicos em
número acima do normal e de forma imediata, o que justifica, de forma
excepcional, a contratação desses profissionais sem concurso público, por um
prazo determinado, com base no inciso IX. É o caso de uma epidemia que esteja
ocorrendo em determinada região do Estado, na qual haja a necessidade de
médicos especialistas naquela moléstia específica para tentar erradicar o
surto. Logo, será permitida a contratação de tantos médicos quantos sejam
necessários para solucionar aquela demanda (exemplo da Min. Cármen Lúcia).
Exemplo 2: em um caso concreto
julgado pelo STF, estava sendo impugnada uma lei do Estado do Maranhão que
permite a contratação, com base no art. 37, IX, da CF/88, de professores para os
ensinos fundamental e médio, desde que não existam candidatos aprovados em
concurso público e devidamente habilitados. A Lei maranhense prevê que essa
contratação deverá ocorrer pelo prazo máximo de 12 meses e o STF conferiu
interpretação conforme para que esse prazo seja contado do último concurso
realizado para a investidura de professores. Desse modo, durante o período de 1
(um) ano, haveria necessidade temporária que justificaria a contratação sem
concurso até que fosse concluído o certame (STF. Plenário. ADI 3247/MA, rel.
Min. Cármen Lúcia, julgado em 26/3/2014).
Em resumo, mesmo em atividades
públicas de natureza permanente, como as desenvolvidas nas áreas de saúde,
educação e segurança pública, é possível, em tese, a contratação por prazo
determinado para suprir uma demanda eventual ou passageira.
Servidores temporários para o
HFA, SIVAM e SIPAM
Como pode ser cobrado na sua
prova, é importante mencionar que, em julgamento recente, o STF declarou inconstitucionais
as contratações por tempo determinado autorizadas para atender as atividades
finalísticas do Hospital das Forças Armadas - HFA e aquelas desenvolvidas nos
projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia - SIVAM e do Sistema de Proteção
da Amazônia – SIPAM, previstas no art. 2º, VI, “d” e “g”, da Lei n.° 8.745/1993, com as
alterações da Lei n.° 9.849/1999.
Segundo o Min. Joaquim Barbosa, o
inciso IX do art. 37 impõe duas limitações ao administrador público:
• Limitação formal: exigência de
uma lei que regulamente o tema;
• Limitação material: exigência
de que essa lei descreva as hipóteses em que será permitida a contratação, o
tempo máximo determinado e qual é a necessidade temporária de excepcional
interesse público que a justifica.
Essa limitação material é feita
pela CF para impedir que o legislador edite normas que, disfarçadas de situações
do inciso IX, permitam burlar a regra do concurso público.
No caso dos servidores para o
HFA, SIVAM e SIPAM, o STF entendeu que a Lei n.°
8.745/93 não atendeu a limitação material (ADI 3237/DF, rel. Min. Joaquim
Barbosa, julgado em 26/3/2014).
Processo seletivo simplificado
A contratação com base no inciso
IX ocorre sem a realização de prévio concurso público.
A lei, no entanto, pode prever critérios
e exigências a serem observadas pelo administrador no momento de contratar. Ex:
a Lei n.°
8.745/93, que rege o tema em nível federal, exige que os profissionais a serem
contratados sejam submetidos a uma espécie de processo seletivo simplificado
(art. 3º), ou seja, um procedimento mais simples que o concurso público, no
entanto, por meio do qual se possa selecionar os melhores candidatos à função e
de maneira impessoal.
Nada impede também que a lei não
preveja nem mesmo o processo seletivo simplificado.
No âmbito federal, por exemplo, a
contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de
emergência ambiental e de emergências em saúde pública prescindirá de processo
seletivo.
Lei de cada ente deverá reger o
tema
Repare que o inciso IX fala que
LEI estabelecerá os casos de contratação. Não se trata de uma só lei. O que
esse dispositivo está afirmando é que cada ente da Federação deverá editar a
sua própria lei prevendo os casos de contratação por tempo determinado. Não
poderia uma só lei dispor sobre o tema porque é preciso que se respeite a
autonomia administrativa dos entes.
Ex1: no âmbito federal, a lei que
rege o tema é a Lei n.°
8.745/93.
Ex2: em Goiás, quem traz as
hipóteses é a Lei estadual n.°
13.664/2000.
Ex3: em Manaus, a contratação por
prazo determinado deverá observar a Lei municipal n.° 1.425/2010.
Ao fazer concursos
estaduais/municipais, é importante verificar se o edital exige a lei de
contratação por tempo determinado.
A lei de cada ente irá prever as
regras sobre essa contratação, ou seja, as hipóteses em que ela ocorre, seu
prazo de duração, direitos e deveres dos servidores, atribuições,
responsabilidades etc. Vale ressaltar que a referida lei não poderá contrariar
a moldura (os limites) que o inciso IX do art. 37 da CF/88 deu ao tema.
Não ocupam cargo ou emprego
público
Os servidores temporários
contratados sob o regime do art. 37, IX, não estão vinculados a um cargo ou
emprego público, exercendo apenas uma função administrativa temporária (função
autônoma, justamente por não estar vinculada a cargo ou emprego).
Vínculo especial de direito
administrativo
O vínculo jurídico entre o
servidor contratado temporariamente (art. 37, IX) e o Poder Público é um vínculo
de cunho administrativo.
Apesar de existirem opiniões
doutrinárias em sentido contrário, o STF já decidiu que a lei municipal ou
estadual que regulamente o art. 37, IX não pode estabelecer que o regime a ser
aplicado seja o celetista.
A Min. Cármem Lúcia, no
julgamento da Recl. 5.381-4/AM, expressamente consignou:
“(...) não há como, no sistema jurídico-administrativo brasileiro
constitucionalmente posto, comportar essas contratações pelo regime da CLT”.
O Min. Cezar Peluso corroborou:
“Como a Emenda n.° 19 caiu, nós voltamos ao
regime original da Constituição, que não admite relação sujeita à CLT, que é de
caráter tipicamente privado, entre servidor público, seja estável ou
temporário, e a Administração Pública.
(...)
Imaginem a relação de trabalho numa situação de emergência, onde o
Estado tem de mobilizar todas as suas forças, sem nenhuma limitação, submetido
às restrições da Consolidação das Leis do Trabalho. Em outras palavras, seria
inútil contratar sob o regime porque não sanaria emergência nenhuma. Ficaria
sujeito a não trabalhar em fim de semana, porque se trabalha, a lei prevê
pagamento de hora extra etc. E o regime de emergência vai por água abaixo.”
Administração direta ou indireta
de qualquer dos Poderes
A contratação de servidores
temporárias pode ocorrer tanto na Administração direta como na Administração
indireta.
No âmbito federal, a Lei n.° 8.745/93 regulamentou a
contratação apenas para a administração direta e para as autarquias e fundações
federais, deixando de fora as empresas públicas e as sociedades de economia
mista.
Apesar de ser mais comum de
ocorrer no Poder Executivo, saiba que também é possível a contratação por tempo
determinado no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário.
Competência para julgar demandas
propostas por servidores temporários
A Justiça competente para julgar
qualquer direito relacionado à contratação do servidor nos casos do art. 37,
IX, é sempre a JUSTIÇA COMUM (estadual ou federal), não importando que a lei
estadual ou municipal estabeleça o regime da CLT, uma vez que o fez de forma
indevida.
(STF. 2ª Turma. AI 784188 AgR,
Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 10/05/2011).
EXERCÍCIOS
Julgue os itens a seguir:
1) (PGM/SP 2014 VUNESP) Havendo
necessidade temporária de excepcional interesse público, a Constituição Federal
de 1988 autoriza expressamente a terceirização dos serviços pelo prazo máximo
de 6 meses. ( )
2) (PGM/SP 2014 VUNESP) A
terceirização dos serviços públicos na ocorrência de necessidade temporária de
excepcional interesse público está autorizada pela Lei n.º 8.745/93 que trata
da contratação por tempo determinado na Administração Pública. ( )
3) (CGU 2012 ESAF) A contratação
de pessoal temporário para atender à necessidade temporária de excepcional
interesse público, depende de regulamentação por lei. Ao regulamentar a
matéria, a lei deve atingir não apenas a Administração Federal direta, autárquica
e fundacional, mas também as empresas públicas e sociedade de economia mista.
Deve, ainda, regular a matéria no âmbito dos Estados, Distrito Federal e
Municípios, por ser considerada uma norma geral e, portanto, de âmbito
nacional. ( )
4) (Servidor MPU 2010 CESPE) Na
administração pública, admite-se a contratação, sem concurso público e por
tempo determinado, de servidores temporários para atender à necessidade
passageira de excepcional interesse público, sendo que esse tipo de servidor
exerce função sem estar vinculado a cargo ou emprego público. ( ) C
5) (Juiz Federal TRF1 2011 CESPE)
Compete à justiça do trabalho processar e julgar causas que envolvam o poder
público e os servidores a ele vinculados por contrato temporário, quando ocorre
o desvirtuamento da contratação temporária para o exercício de função pública. ( )
Gabarito:
1) E / 2) E / 3) E / 4) C / 5) E
