Contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público

Olá amigos do Dizer o Direito,

Um tema cobrado com frequência nas provas é a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no inciso IX do art. 37 da CF/88.

Pensando nisso, aproveitamos um julgado do STF para fazermos uma revisão geral sobre o tema e assim contribuir para que vocês compreendam melhor a matéria e acertem as questões no seu concurso.

Esperamos que seja útil.

Exceção ao princípio do concurso público

A CF/88 instituiu o “princípio do concurso público”, segundo o qual, em regra, a pessoa somente pode ser investida em cargo ou emprego público após ser aprovada em concurso público (art. 37, II).

Esse princípio, que na verdade é uma regra, possui exceções que são estabelecidas no próprio texto constitucional.

Assim, a CF/88 prevê situações em que o indivíduo poderá ser admitido no serviço público mesmo sem concurso. Podemos citar como exemplos:

a) Cargos em comissão (art. 37, II);

b) Servidores temporários (art. 37, IX);

c) Cargos eletivos;

d) Nomeação de alguns juízes de Tribunais, Desembargadores, Ministros de Tribunais;

e) Ex-combatentes (art. 53, I, do ADCT);

f) Agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias (art. 198, § 4º).

Vamos estudar agora apenas a hipótese dos servidores temporários (art. 37, IX, da CF/88).

Redação do art. 37, IX

O art. 37, IX, prevê o seguinte:

O inciso IX do art. 37 consiste em uma norma constitucional de eficácia limitada, dependendo, portanto de lei para produzir todos os seus efeitos. Mais abaixo veremos que lei é essa.

Servidores temporários

Os servidores que são contratados com base nesse fundamento são chamados de servidores temporários.

Características

Para ser válida, a contratação com fundamento no inciso IX deve ser...

- feita por tempo determinado (a lei prevê prazos máximos)

- com o objetivo de atender a uma necessidade temporária

- e que se caracterize como sendo de excepcional interesse público.

Atividades de caráter regular e permanente

No serviço público há algumas atividades que são regulares e permanentes. Exs: servidores das áreas de saúde, educação e segurança pública.

Por outro lado, existem atividades que possuem caráter eventual, temporário ou excepcional. Ex: servidores para a realização do censo pelo IBGE.

É possível que, com fundamento no inciso IX, a Administração Pública contrate servidores temporários para o exercício de atividades de caráter regular e permanente ou isso somente é permitido para atividades de natureza temporária (eventual)?

O STF entende que o art. 37, IX, da CF/88 autoriza que a Administração Pública contrate pessoas, sem concurso público, tanto para o desempenho de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional, como também para o desempenho das funções de caráter regular e permanente, desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público. (ADI 3068, Rel. p/ Ac. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 25/08/2004).

A natureza da atividade a ser desempenhada (se permanente ou eventual) não será o fator determinante para se definir se é possível ou não a contratação de servidor com base no art. 37, IX, da CF/88.

Para saber se é legítima a contratação com base no art. 37, IX, deverão ser analisados dois aspectos:

a) a necessidade da contratação deve ser transitória (temporária);

b) deve haver um excepcional interesse público que a justifique.

Exemplo 1: a atividade de um médico em um Estado possui natureza permanente (regular), considerando que é dever do ente estadual prestar saúde à população (art. 196 da CF/88). Em regra, os médicos devem ser selecionados por meio de concurso público. Ocorre que se pode imaginar situações em que haja uma necessidade temporária de médicos em número acima do normal e de forma imediata, o que justifica, de forma excepcional, a contratação desses profissionais sem concurso público, por um prazo determinado, com base no inciso IX. É o caso de uma epidemia que esteja ocorrendo em determinada região do Estado, na qual haja a necessidade de médicos especialistas naquela moléstia específica para tentar erradicar o surto. Logo, será permitida a contratação de tantos médicos quantos sejam necessários para solucionar aquela demanda (exemplo da Min. Cármen Lúcia).

Exemplo 2: em um caso concreto julgado pelo STF, estava sendo impugnada uma lei do Estado do Maranhão que permite a contratação, com base no art. 37, IX, da CF/88, de professores para os ensinos fundamental e médio, desde que não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. A Lei maranhense prevê que essa contratação deverá ocorrer pelo prazo máximo de 12 meses e o STF conferiu interpretação conforme para que esse prazo seja contado do último concurso realizado para a investidura de professores. Desse modo, durante o período de 1 (um) ano, haveria necessidade temporária que justificaria a contratação sem concurso até que fosse concluído o certame (STF. Plenário. ADI 3247/MA, rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 26/3/2014).

Em resumo, mesmo em atividades públicas de natureza permanente, como as desenvolvidas nas áreas de saúde, educação e segurança pública, é possível, em tese, a contratação por prazo determinado para suprir uma demanda eventual ou passageira.

Servidores temporários para o HFA, SIVAM e SIPAM

Como pode ser cobrado na sua prova, é importante mencionar que, em julgamento recente, o STF declarou inconstitucionais as contratações por tempo determinado autorizadas para atender as atividades finalísticas do Hospital das Forças Armadas - HFA e aquelas desenvolvidas nos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia - SIVAM e do Sistema de Proteção da Amazônia – SIPAM, previstas no art. 2º, VI, “d” e “g”, da Lei n.° 8.745/1993, com as alterações da Lei n.° 9.849/1999.

Segundo o Min. Joaquim Barbosa, o inciso IX do art. 37 impõe duas limitações ao administrador público:

• Limitação formal: exigência de uma lei que regulamente o tema;

• Limitação material: exigência de que essa lei descreva as hipóteses em que será permitida a contratação, o tempo máximo determinado e qual é a necessidade temporária de excepcional interesse público que a justifica.

Essa limitação material é feita pela CF para impedir que o legislador edite normas que, disfarçadas de situações do inciso IX, permitam burlar a regra do concurso público.

No caso dos servidores para o HFA, SIVAM e SIPAM, o STF entendeu que a Lei n.° 8.745/93 não atendeu a limitação material (ADI 3237/DF, rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 26/3/2014).

Processo seletivo simplificado

A contratação com base no inciso IX ocorre sem a realização de prévio concurso público.

A lei, no entanto, pode prever critérios e exigências a serem observadas pelo administrador no momento de contratar. Ex: a Lei n.° 8.745/93, que rege o tema em nível federal, exige que os profissionais a serem contratados sejam submetidos a uma espécie de processo seletivo simplificado (art. 3º), ou seja, um procedimento mais simples que o concurso público, no entanto, por meio do qual se possa selecionar os melhores candidatos à função e de maneira impessoal.

Nada impede também que a lei não preveja nem mesmo o processo seletivo simplificado.

No âmbito federal, por exemplo, a contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública prescindirá de processo seletivo.

Lei de cada ente deverá reger o tema

Repare que o inciso IX fala que LEI estabelecerá os casos de contratação. Não se trata de uma só lei. O que esse dispositivo está afirmando é que cada ente da Federação deverá editar a sua própria lei prevendo os casos de contratação por tempo determinado. Não poderia uma só lei dispor sobre o tema porque é preciso que se respeite a autonomia administrativa dos entes.

Ex1: no âmbito federal, a lei que rege o tema é a Lei n.° 8.745/93.

Ex2: em Goiás, quem traz as hipóteses é a Lei estadual n.° 13.664/2000.

Ex3: em Manaus, a contratação por prazo determinado deverá observar a Lei municipal n.° 1.425/2010.

Ao fazer concursos estaduais/municipais, é importante verificar se o edital exige a lei de contratação por tempo determinado.

A lei de cada ente irá prever as regras sobre essa contratação, ou seja, as hipóteses em que ela ocorre, seu prazo de duração, direitos e deveres dos servidores, atribuições, responsabilidades etc. Vale ressaltar que a referida lei não poderá contrariar a moldura (os limites) que o inciso IX do art. 37 da CF/88 deu ao tema.

Não ocupam cargo ou emprego público

Os servidores temporários contratados sob o regime do art. 37, IX, não estão vinculados a um cargo ou emprego público, exercendo apenas uma função administrativa temporária (função autônoma, justamente por não estar vinculada a cargo ou emprego).

Vínculo especial de direito administrativo

O vínculo jurídico entre o servidor contratado temporariamente (art. 37, IX) e o Poder Público é um vínculo de cunho administrativo.

Apesar de existirem opiniões doutrinárias em sentido contrário, o STF já decidiu que a lei municipal ou estadual que regulamente o art. 37, IX não pode estabelecer que o regime a ser aplicado seja o celetista.

A Min. Cármem Lúcia, no julgamento da Recl. 5.381-4/AM, expressamente consignou:

“(...) não há como, no sistema jurídico-administrativo brasileiro constitucionalmente posto, comportar essas contratações pelo regime da CLT”.

O Min. Cezar Peluso corroborou:

“Como a Emenda n.° 19 caiu, nós voltamos ao regime original da Constituição, que não admite relação sujeita à CLT, que é de caráter tipicamente privado, entre servidor público, seja estável ou temporário, e a Administração Pública.

(...)

Imaginem a relação de trabalho numa situação de emergência, onde o Estado tem de mobilizar todas as suas forças, sem nenhuma limitação, submetido às restrições da Consolidação das Leis do Trabalho. Em outras palavras, seria inútil contratar sob o regime porque não sanaria emergência nenhuma. Ficaria sujeito a não trabalhar em fim de semana, porque se trabalha, a lei prevê pagamento de hora extra etc. E o regime de emergência vai por água abaixo.”

Administração direta ou indireta de qualquer dos Poderes

A contratação de servidores temporárias pode ocorrer tanto na Administração direta como na Administração indireta.

No âmbito federal, a Lei n.° 8.745/93 regulamentou a contratação apenas para a administração direta e para as autarquias e fundações federais, deixando de fora as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

Apesar de ser mais comum de ocorrer no Poder Executivo, saiba que também é possível a contratação por tempo determinado no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário.

Competência para julgar demandas propostas por servidores temporários

A Justiça competente para julgar qualquer direito relacionado à contratação do servidor nos casos do art. 37, IX, é sempre a JUSTIÇA COMUM (estadual ou federal), não importando que a lei estadual ou municipal estabeleça o regime da CLT, uma vez que o fez de forma indevida.

(STF. 2ª Turma. AI 784188 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 10/05/2011).

EXERCÍCIOS

Julgue os itens a seguir:

1) (PGM/SP 2014 VUNESP) Havendo necessidade temporária de excepcional interesse público, a Constituição Federal de 1988 autoriza expressamente a terceirização dos serviços pelo prazo máximo de 6 meses. (     )

2) (PGM/SP 2014 VUNESP) A terceirização dos serviços públicos na ocorrência de necessidade temporária de excepcional interesse público está autorizada pela Lei n.º 8.745/93 que trata da contratação por tempo determinado na Administração Pública. (     )

3) (CGU 2012 ESAF) A contratação de pessoal temporário para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, depende de regulamentação por lei. Ao regulamentar a matéria, a lei deve atingir não apenas a Administração Federal direta, autárquica e fundacional, mas também as empresas públicas e sociedade de economia mista. Deve, ainda, regular a matéria no âmbito dos Estados, Distrito Federal e Municípios, por ser considerada uma norma geral e, portanto, de âmbito nacional. (     )

4) (Servidor MPU 2010 CESPE) Na administração pública, admite-se a contratação, sem concurso público e por tempo determinado, de servidores temporários para atender à necessidade passageira de excepcional interesse público, sendo que esse tipo de servidor exerce função sem estar vinculado a cargo ou emprego público. (     ) C

5) (Juiz Federal TRF1 2011 CESPE) Compete à justiça do trabalho processar e julgar causas que envolvam o poder público e os servidores a ele vinculados por contrato temporário, quando ocorre o desvirtuamento da contratação temporária para o exercício de função pública. (     )

Gabarito:

1) E / 2) E / 3) E / 4) C / 5) E