IMPROBIDADE
ADMINISTRATIVA
NOÇÕES GERAIS
Conceito
Existe diferença entre os conceitos de “probidade” e
“moralidade”?
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1ª
corrente:
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2ª
corrente:
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3ª
corrente:
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A moralidade é um conceito mais amplo que o de
probidade.
A probidade seria um subprincípio da moralidade.
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A probidade é um conceito mais amplo que o de
moralidade. Isso porque a Lei n.° 8.429/92 prevê, como ato de improbidade administrativa, não apenas a
violação à moralidade, mas também aos demais princípios da Administração
Pública, conforme previsto no art. 11 da referida Lei. Assim, todo ato imoral
é um ato de improbidade administrativa, mas nem todo ato de improbidade
administrativa significa violação ao princípio da moralidade.
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Moralidade e probidade seriam expressões
equivalentes, considerando que a CF/88 menciona a moralidade como um
princípio da Administração Pública (art. 37, caput) e a improbidade como
sendo a lesão produzida a esse mesmo princípio (art. 37, § 4º).
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Posição de Wallace Paiva Martins Júnior.
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Defendida por Emerson Garcia e Rogério Pacheco
Alves.
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É sustentada por José dos Santos Carvalho Filho.
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O melhor entendimento é o exposto pela 2ª corrente,
sendo possível dizer que a probidade é um gênero, sendo a moralidade uma de
suas espécies. A improbidade irá englobar não apenas os atos desonestos ou
imorais, mas também os atos ilegais. “Se um agente público causar dano ao
erário, mediante ação culposa, por exemplo, não estará presente o componente
moral, mas responderá ele pela prática de ato de improbidade administrativa,
porquanto sua conduta se amolda ao tipo legal previsto no art. 10 da LIA.”
(ANDRADE, Adriano; et. al., p. 640).
Mas, afinal de contas, o que é improbidade administrativa?
Trata-se de um ato praticado por agente público, ou
por particular em conjunto com agente público, e que gera enriquecimento ilícito,
causa prejuízo ao erário ou atenta contra os princípios da Administração
Pública.
Previsão
constitucional
Existem quatro dispositivos na CF/88 que falam sobre o
tema: art. 14, § 9º; art. 15, V; art. 37, § 4º; art. 85, V. Deve-se mencionar
ainda o art. 97, § 10, III, do ADCT.
Para fins de direito administrativo, a previsão mais
importante é a do art. 37, § 4º:
§ 4º - Os atos de
improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a
perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao
erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal
cabível.
Assim, de acordo com o § 4º do
art. 37 da CF/88, se a pessoa praticar um ato de improbidade administrativa,
estará sujeita às seguintes sanções:
• suspensão dos direitos
políticos;
• perda da função pública;
• indisponibilidade dos bens e
• ressarcimento ao erário.
Esse rol é exemplificativo ou exaustivo? A lei
infraconstitucional poderia prever outras punições, assim como a Lei n.° 8.429/92 fez?
SIM. Para a maioria da doutrina e jurisprudência, o
rol de sanções trazido pelo § 4º do art. 37 da CF/88 é exemplificativo e
poderia ser ampliado pela Lei n.° 8.429/92.
Lei 8.429/92
No plano legislativo, o Congresso Nacional editou a Lei
n.° 8.429/92 regulamentando os casos de improbidade
administrativa.
Na época em que a Lei foi aprovada, surgiu a seguinte
discussão:
A União possuía competência para legislar sobre improbidade
administrativa de forma nacional? A União poderia ter feito uma lei de
improbidade válida não apenas para os órgãos e entidades federais, mas também
para os Estados, DF e Municípios?
SIM. Segundo a posição amplamente majoritária na
doutrina e jurisprudência, a União tinha competência para editar a Lei n.° 8.429/92 disciplinando a improbidade administrativa
para todos os entes da Federação. Isso porque a Lei n.° 8.429/92 traz sanções de natureza civil e regras de
direito processual, sendo a competência privativa da União para legislar sobre
tais temas (art. 22, I).
Para a doutrina, existem apenas três dispositivos da
Lei n.° 8.429/92 que tratam de Direito Administrativo e,
portanto, quanto a esses, deve-se interpretar que somente se aplicam à União.
Trata-se do art. 13, caput; art. 14, § 3º; art. 20, parágrafo único. Nesse
sentido: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende (p. 20).
Estrutura da Lei
A Lei n.° 8.429/92 é dividida em seis eixos principais:
• Sujeito passivo do ato de improbidade (art. 1º);
• Sujeito ativo do ato de improbidade (arts. 2º e 3º);
• Tipos de ato de improbidade administrativa (arts. 9º a 11);
• Sanções aplicáveis (art. 12);
• Normas de procedimento administrativo e do processo judicial (arts. 14
a 18);
• Disposições penais (arts. 19 a 22).
A Lei n.° 8.429/92 pode ser aplicada a fatos ocorridos antes de
sua entrada em vigor?
NÃO. É pacífico o entendimento do STJ no sentido de que a Lei n.° 8.429/92 não
pode ser aplicada retroativamente para alcançar fatos anteriores a sua
vigência, ainda que ocorridos após a edição da Constituição Federal de 1988
(REsp 1129121/GO, Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira, julgado em 03/05/2012).
SUJEITOS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Quando falamos em “sujeitos” da improbidade administrativa, analisamos
as pessoas jurídicas envolvidas ou afetadas pelo ato de improbidade, seja na
condição de autoras, seja como vítimas.
Vale ressaltar que a presente análise é sob o ponto de vista do direito MATERIAL,
ou seja, será examinado o sujeito ativo do ATO de improbidade, isto é, quem
praticou o ato no mundo real. Não se está tratando aqui de sujeito ativo ou
passivo sob o ponto de vista processual, isto é, quem seria autor ou réu na
ação de improbidade.
Assim, quando você ouvir falar em sujeito ativo ou passivo da
improbidade, está se falando do ATO e não do processo judicial. Não se deve,
portanto, confundir sujeito ativo/passivo do ato de improbidade com o
legitimado ativo/passivo da ação de improbidade. O sujeito ativo do ato de
improbidade será legitimado passivo (réu) da ação de improbidade; o sujeito
passivo do ato, em regra, poderá ser legitimado ativo (autor) da ação de
improbidade.
Sujeito passivo
(art. 1º)
Sujeito passivo é a pessoa jurídica, de direito público ou privado, que
sofre os efeitos deletérios do ato de improbidade administrativa. É como se
fosse a “vítima” do ato de improbidade.
A lista das pessoas que podem ser sujeito passivo do ato de improbidade
está prevista no art. 1º, caput e parágrafo único da Lei n.° 8.429/92.
Como esse art. 1º é bem confuso, vamos organizá-lo:
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Quem pode ser SUJEITO PASSIVO
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Exemplos
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1) órgãos da Administração direta.
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União, Estados, DF, Municípios.
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2) entidades da Administração indireta.
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Autarquias, fundações, associações públicas,
empresas públicas, sociedades de economia mista.
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3) empresas incorporadas ao patrimônio público.
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A doutrina critica essa previsão, considerando que,
se a empresa foi incorporada, ela deixou de existir, fazendo parte agora do
patrimônio público como órgão ou entidade.
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4) empresas incorporadas ao patrimônio público ou de
entidade cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com
mais de 50% do patrimônio ou da receita anual.
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Empresas públicas e sociedades de economia mista (o
legislador foi redundante para reforçar a incidência da LIA).
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5) entidades que recebam subvenção, benefício ou incentivo
(fiscal ou creditício), de órgão público.
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Entidades do terceiro setor (organizações sociais,
OSCIP etc.), entidades sindicais, partidos políticos.
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6) entidades cuja criação ou custeio o erário haja
concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual.
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Sociedades de propósito específico, criadas para
gerir parcerias público-privadas (art. 9º, § 4º da Lei n.° 11079/2004).
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Sujeito ativo
(arts. 2º e 3º)
Sujeito ativo é a pessoa física ou jurídica que:
• pratica o ato de improbidade administrativa;
• concorre para a sua prática;
• ou dele se beneficia.
O sujeito ativo do ato de improbidade será réu na ação de improbidade.
Os sujeitos ativos podem ser de duas espécies:
a) agentes públicos (art. 2º);
b) terceiros (art. 3º).
O que é o “terceiro” para fins de
improbidade administrativa?
Terceiro é a pessoa física ou jurídica que, mesmo não sendo agente público,
induziu ou concorreu para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiou
direta ou indiretamente.
Desse modo, o papel do terceiro no ato de improbidade pode ser o de:
• induzir (instigar, estimular) o agente público a praticar o ato de
improbidade;
• concorrer para o ato de improbidade (auxiliar o agente público a
praticar);
• ser beneficiário (obter vantagem direta ou indireta).
O “terceiro” pode ser uma pessoa jurídica?
SIM. Apesar de existirem vozes em sentido contrário (ex: Carvalho
Filho), prevalece que “as pessoas jurídicas que participem ou se beneficiem dos
atos de improbidade sujeitam-se à Lei 8.429/1992” (STJ. REsp 1.122.177/MT, DJE
27/04/2011).
É possível imaginar que exista ato de
improbidade com a atuação apenas do “terceiro” (sem a participação de um agente
público)? É possível que, em uma ação de improbidade administrativa, o terceiro
figure sozinho como réu?
NÃO. Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções da Lei n.° 8.429/92, é
indispensável que seja identificado algum agente público como autor da prática
do ato de improbidade. Logo, não é possível que seja proposta ação de
improbidade somente contra o terceiro, sem que figure também um agente público
no polo passivo da demanda.
“A responsabilização de terceiros está condicionada à prática de um ato
de improbidade por um agente público. É dizer: não havendo participação do
agente público, há que ser afastada a incidência da LIA, estando o terceiro
sujeito a sanções previstas em outras disposições legais. Pelas mesmas razões,
não poderá o particular figurar sozinho no polo passivo de uma ação de
improbidade administrativa, nele tendo de participar, necessariamente, o agente
público.
Vê-se, portanto, que o art. 3º encerra uma norma
de extensão pessoal dos tipos de improbidade, a autorizar a ampliação do âmbito
de incidência da LIA, que passa a alcançar não só o agente público que praticou
o ato de improbidade, como também os terceiros que estão ao seu lado, isto é,
aqueles que de qualquer modo concorreram para a prática da conduta ímproba, ou
dele se beneficiaram.” (ANDRADE, Adriano. et.
al. , p. 656).
Como vimos mais acima, os particulares estão sujeitos aos ditames da Lei
n.° 8.429/1992
(LIA), não sendo, portanto, o conceito de sujeito ativo do ato de improbidade
restrito aos agentes públicos. Entretanto, analisando-se o art. 3º da LIA,
observa-se que o particular será incurso nas sanções decorrentes do ato ímprobo
somente quando: a) induzir, ou seja, incutir no agente público o estado mental
tendente à prática do ilícito; b) concorrer juntamente com o agente público
para a prática do ato; ou c) beneficiar-se, direta ou indiretamente do ato
ilícito praticado pelo agente público.
Diante disso, o STJ reputa inviável o manejo da ação civil de
improbidade exclusivamente e apenas contra o particular, sem a concomitante
presença de agente público no polo passivo da demanda.
Vejamos o seguinte exemplo: determinado fundo de investimentos mantido
pelo Governo Federal concedeu linha de crédito facilitada para uma empresa
privada desenvolver um empreendimento na Amazônia. Diante de supostas
irregularidades na aplicação dos recursos, o MPF ajuizou ação de improbidade
administrativa contra a pessoa jurídica privada e seu diretor presidente. O
processo deverá ser extinto sem resolução de mérito por ausência de pressuposto
processual.
(...) Nas Ações de Improbidade, inexiste
litisconsórcio necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados
com o ato ímprobo, por não estarem presentes nenhuma das hipóteses previstas no
art. 47 do CPC (disposição legal ou relação jurídica unitária). Precedentes do
STJ.
6. É certo que os terceiros que participem
ou se beneficiem de improbidade administrativa estão sujeitos aos ditames da
Lei 8.429/1992, nos termos do seu art. 3º, porém não há imposição legal de
formação de litisconsórcio passivo necessário.
7. A conduta dos agentes públicos, que
constitui o foco da LIA, pauta-se especificamente pelos seus deveres funcionais
e independe da responsabilização da empresa que se beneficiou com a
improbidade.
8. Convém registrar que a recíproca não é
verdadeira, tendo em vista que os particulares não podem ser responsabilizados
com base na LIA sem que figure no polo passivo um agente público responsável
pelo ato questionado, o que não impede, contudo, o eventual ajuizamento de Ação
Civil Pública comum para obter o ressarcimento do Erário. (...)
STJ. 2ª Turma. REsp 896044/PA, Rel. Min.
Herman Benjamin, julgado em 16/09/2010.
Resumindo:
Para que o terceiro seja responsabilizado pelas sanções
da Lei n.° 8.429/92 é
indispensável que seja identificado algum agente público como autor da prática
do ato de improbidade.
Assim, não é possível a propositura de ação de improbidade
exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente
público no polo passivo da demanda.
STJ. 1ª Turma. REsp
1.171.017-PA, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 25/2/2014 (Info 535).
