Estupro e conjunção carnal não concretizada: tentativa ou crime consumado?

Olá amigos do Dizer o Direito,

Vamos hoje treinar um excelente caso concreto que poderá ser cobrado em uma prova prática do Ministério Público ou de sentença da Magistratura?

Imagine a seguinte situação adaptada:

Fulano (maior de idade) despiu a calça da vítima (criança com 9 anos), deixando-a apenas de calcinha. O agente, ainda vestido, tirou somente o pênis para fora da calça e deitou-se por cima da menor, passando a mão em seu corpo. Nesse exato momento, ele ouve um barulho, assusta-se e, por circunstâncias alheias à sua vontade, não realiza o coito vaginal.

Como você tipificaria essa conduta?

Tese do MP

O Promotor de Justiça ofereceu denúncia contra o réu pelo crime consumado de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) e sustentou essa imputação em todas as fases do processo.

Tese da defesa

A defesa advogou a tese de que a conduta do agente caracteriza-se como mera tentativa de estupro de vulnerável, não se podendo afirmar que houve consumação.

Segundo alegou a defesa, seria mais coerente o reconhecimento do crime tentado, já que não houve penetração, beijos, lesão, tendo o acusado apenas tirado o pênis fora das calças e deitado em cima da vítima, ambos com roupas.

Desse modo, existiu contato físico entre o réu e a vítima, mas não houve penetração e a ação foi muito rápida.

Por fim, a defesa argumentou que o art. 217-A do Código Penal viola claramente o princípio da proporcionalidade, considerando que a pessoa que pratica condutas menos graves, como um beijo lascivo ou um toque rápido no pênis, responde com a mesma pena do réu que efetivamente realiza conjunção carnal com a vítima.

O que o decidiu o STJ? Qual das duas teses foi acolhida?

Houve estupro de vulnerável consumado (tese do MP).

Encontra-se consolidado, no STJ, o entendimento de que o delito de estupro, na atual redação dada pela Lei 12.015/2009, inclui atos libidinosos praticados de diversas formas, incluindo os toques, os contatos voluptuosos e os beijos lascivos, consumando-se o crime com o contato físico entre o agressor e a vítima (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 1359608/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 19/11/2013).

Assim, o estupro de vulnerável consuma-se não apenas quando há conjunção carnal, mas sim todas as vezes em que houver a prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos.

Essa foi a intenção punitiva do legislador, não podendo o Poder Judiciário, de forma manifestamente contrária à lei, utilizar-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, para reconhecer a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta (STJ. 6ª Turma. REsp 1313369/RS, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/06/2013).

O juiz, nesses casos, deverá utilizar o princípio da proporcionalidade não para tipificar o crime (desclassificando para estupro tentado), mas sim para fazer a dosimetria da pena dentro dos limites previstos na lei (de 8 a 15 anos). Assim, o julgador poderá aplicar uma pena maior para as hipóteses em que houve conjunção carnal, por exemplo, e uma reprimenda mais próxima ao mínimo para as situações em que houve outros atos libidinosos menos invasivos.

Vale ressaltar que, em tese, é até possível a tentativa no caso do crime do art. 217-A do CP. No entanto, para que seja tentativa, o agente não pode ter praticado algum ato libidinoso, pois, se já o tiver, o crime se consumou.

Resumindo:

A consumação do delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá não apenas quando há conjunção carnal, mas sim todas as vezes em que houver a prática de qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos.

No caso, o agente deitou-se por cima da vítima com o membro viril à mostra, após retirar-lhe as calças, o que, de per si, configura ato libidinoso para a consumação do delito de estupro de vulnerável.

O STJ entende que é inadmissível que o Julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada menor gravidade da conduta.

STJ. 6ª Turma. REsp 1.353.575-PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 5/12/2013 (Info 533).