Direito
subjetivo de nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas
Atualmente, é pacífico (e bastante
conhecido) o entendimento de que o candidato aprovado dentro do número de vagas
possui direito subjetivo de ser nomeado e empossado no período de validade do
certame.
Esta é a posição consolidada do STF e
STJ:
(...) Publicado o Edital que rege o
concurso público, com número específico de vagas, o ato da Administração que
declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a
própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo
candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...)
(RE 666092 AgR, Rel. Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, julgado em 03/04/2012)
(..) A jurisprudência do STJ é firme no
sentido de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de
vagas previstas no edital tem direito líquido e certo à nomeação. (...)
(MS 16.696/DF, Rel. Min. Herman
Benjamin, Primeira Seção, julgado em 22/05/2013)
Não há qualquer dúvida quanto a este
ponto.
Edital
que prevê a possibilidade de não serem preenchidas todas as vagas oferecidas
O entendimento de que o candidato
aprovado dentro do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação é justo
e consentâneo com os princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da proteção
à confiança.
Contudo, infelizmente, alguns setores
da Administração Pública ainda relutam em assegurar este direito. Existe até um
projeto de lei tramitando no Congresso Nacional que tem por objetivo tolher esta
conquista, trazendo a previsão expressa de que o candidato aprovado teria mera
expectativa de direito.
Diante deste panorama, alguns editais
de concurso público passaram a trazer a previsão de que a Administração Pública
poderia não preencher todas as vagas oferecidas.
Para ilustrar, imagine a seguinte
previsão do edital (extraída de um determinado certame):
“O
concurso destina-se ao provimento de 21 vagas, podendo ocorrer o preenchimento
de número inferior ou superior a estas, de acordo com a disponibilidade
orçamentária existente.”
Veja outro exemplo real:
“11.6
A aprovação e a classificação definitiva geram para o candidato apenas a expectativa
de direito à nomeação. A PMSP, durante o período de validade do concurso, reserva-se
o direito de proceder às convocações dos candidatos aprovados para a escolha de
vaga e às nomeações, em número que atenda ao interesse e as necessidades do
serviço, de acordo com a disponibilidade orçamentária e os cargos vagos
existentes.”
Estas cláusulas
editalícias são válidas? Havendo previsão neste sentido, a Administração
Pública poderá recusar-se a convocar o candidato aprovado mesmo que dentro do
número de vagas?
A 2ª Turma do STJ tem entendido que SIM.
Recentemente, decidiu-se que o candidato aprovado dentro do número
de vagas NÃO tem direito líquido e certo à nomeação na hipótese em que o edital
preveja a possibilidade dos candidatos aprovados serem convocados em número
inferior ao das vagas oferecidas no certame, conforme a disponibilidade
orçamentária existente (RMS 35.211-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
julgado em 2/4/2013).
Em outro precedente, ficou assentado que o candidato
aprovado em concurso público dentro das vagas previstas, em regra, tem direito
líquido e certo à nomeação. No entanto, no caso concreto, o edital condicionava
as nomeações à necessidade do serviço, disponibilidade financeira e
orçamentária e existência de cargos vagos, não vinculando a Administração à
nomeação de número determinado de candidatos. Assim, em tal hipótese, deve
prevalecer o estabelecido no instrumento convocatório, em atenção aos
princípios da vinculação ao edital e da discricionariedade da Administração Pública
(RMS 37249/SP, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013).
Em suma, segundo este entendimento, havendo previsão
expressa no edital sobre a possibilidade de nomeação dos aprovados em número
inferior das vagas ofertadas no certame, não haveria direito subjetivo dos
candidatos classificados, ainda que dentro do número de vagas.
São apenas dois únicos
precedentes. No entanto, é preciso ficar atento e torcer para que este
entendimento não prevaleça, sob pena de haver um grande retrocesso na proteção aos
direitos dos candidatos, considerando que todos os concursos públicos a partir
de agora irão trazer esta previsão, fazendo com que, na prática, os pobres candidatos
voltem a ter mera expectativa de serem nomeados.
