quarta-feira, 26 de junho de 2013
O art. 19-A da Lei 8.036/90 não se aplica no caso de contrato temporário declarado nulo
Aos que se preparam para
concursos da PGE e PGM, é muito importante atentar para o seguinte tema que
será cobrado nas próximas provas das carreiras da advocacia pública:
Contrato de trabalho temporário declarado nulo e inaplicabilidade do
art. 19-A da Lei 8.036/90
O art. 37, II, da CF/88 estabelece que,
para a pessoa assumir um cargo ou emprego na administração pública, ela
precisa, antes, ser aprovada em concurso público:
Art. 37. A administração pública direta
e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
II - a investidura em cargo ou emprego
público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas
e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na
forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão
declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
Caso uma pessoa assuma cargo ou emprego
público sem concurso público (fora das hipóteses de nomeação para cargo em
comissão), qual será a consequência?
O § 2º do art. 37 determina que:
• o ato de investidura seja declarado
nulo; e
• a autoridade responsável pelo ato
seja punida, nos termos da lei (ex: improbidade).
João foi contratado, sem concurso, para
trabalhar em uma autarquia estadual ocupando um emprego público. Quando mudou a
direção dessa autarquia, o novo diretor declarou que esse contrato de
trabalho era nulo e dispensou o funcionário.
João procurou a Justiça do Trabalho e
ajuizou reclamação trabalhista contra essa autarquia pedindo sua
reintegração ao emprego ou, subsidiariamente, o pagamento das verbas
trabalhistas que teria direito.
João poderá ser reintegrado ao emprego
público?
NÃO, considerando que o contrato de
trabalho que tinha com a autarquia era nulo, por violação ao art. 37, II,
da CF/88.
João terá direito de receber quais
verbas trabalhistas?
Verba
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Fundamento
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a) O saldo de salário pelo número de
horas trabalhadas.
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Princípio que veda o enriquecimento
sem causa do Poder Público.
Como João trabalhou, tem direito de
ser ressarcido por isso.
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b) Os valores referentes aos
depósitos do FGTS.
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Art. 19-A da Lei n.° 8.036/90.
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Obs: João não terá direito de receber
as demais verbas trabalhistas como 13º salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS
acrescido de 40%, adicionais legais etc.
O TST adota esse entendimento?
SIM, está expresso na súmula 363-TST:
Contratação de Servidor Público sem
Concurso - Efeitos e Direitos
A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem
prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II
e § 2º, somente
lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao
número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e
dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
Vejamos o que diz o art. 19-A da Lei n.°
8.036/90:
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS
na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo
nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando
mantido o direito ao salário. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de
2001)
Discussão sobre a constitucionalidade
desse art. 19-A:
Diversos Estados-membros queriam que o
STF reconhecesse que esse art. 19-A da Lei n.° 8.036/90 seria inconstitucional por
violar o art. 37, II e § 2º da CF/88.
Esses Estados afirmavam que, se a CF/88
determinou que o ato de contratar sem concurso seria nulo, não poderia a lei
prever a produção de efeitos, como o pagamento do FGTS.
O STF acatou essa tese? O art. 19-A é
inconstitucional?
NÃO.
O STF, por maioria, entendeu que o art. 19-A da Lei n.° 8.036/90 não afronta a CF/88.
Segundo o STF, mesmo sendo declarada a
nulidade, nos termos do § 2º do art. 37 da CF, este fato jurídico existiu e
produziu efeitos residuais.
O STF tem levado em consideração a
necessidade de se garantir a fatos nulos, mas existentes juridicamente, os seus
efeitos.
Não é possível aplicar, neste caso, a
teoria civilista das nulidades, de modo a retroagir todos os efeitos
desconstitutivos dessa relação.
Se houver irregularidade na contratação
de servidor sem concurso público, o responsável, comprovado dolo ou culpa, deve
responder regressivamente, nos termos do art. 37 da CF, de forma que não haja prejuízo
para os cofres públicos.
STF. Plenário. RE 596478/RR, red. p/ o
acórdão Min. Dias Toffoli, 13.6.2012.
