Olá amigos do Dizer o Direito,
Vamos hoje comentar uma interessante
decisão relacionada com licitação dispensada.
Antes de analisarmos o julgado, como
vocês já sabem, vamos fazer uma breve revisão sobre o tema.
LICITAÇÃO
Regra: obrigatoriedade de licitação.
Como regra, a CF/88 impõe que a
Administração Pública somente pode contratar obras, serviços, compras e
alienações se realizar uma licitação prévia para escolher o contratante (art.
37, XXI).
Exceção: contratação direta nos casos especificados
na legislação.
O inciso XXI do art. 37 da CF/88 afirma
que a lei poderá especificar casos em que os contratos administrativos poderão
ser celebrados sem esta prévia licitação. A isso, a doutrina denomina
“contratação direta”.
Resumindo: a regra
na Administração Pública é a contratação precedida de licitação. Contudo, a
legislação poderá prever casos excepcionais em que será possível a contratação
direta sem licitação.
Lei
n.°
8.666/93
A Lei de Licitações e Contratos prevê
três grupos de situações em que a contratação ocorrerá sem licitação prévia.
Trata-se das chamadas licitações dispensadas, dispensáveis e inexigíveis.
Vejamos o quadro comparativo abaixo:
DISPENSADA
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DISPENSÁVEL
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INEXIGÍVEL
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Art. 17
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Art. 24
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Art. 25
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Rol taxativo
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Rol taxativo
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Rol exemplificativo
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A lei determina a não realização da licitação, obrigando a contratação
direta.
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A lei autoriza a não realização da licitação. Mesmo sendo dispensável,
a Administração pode decidir realizar a licitação (discricionariedade).
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Como a licitação é uma disputa, é
indispensável que haja pluralidade de objetos e pluralidade de ofertantes
para que ela possa ocorrer. Assim, a lei prevê alguns casos em que a
inexigibilidade se verifica porque há impossibilidade jurídica de competição.
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Ex: alienação de bens imóveis
provenientes de dação em pagamento.
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Ex: compras até 8.000 reais.
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Ex: contratação de artista consagrado
pela crítica especializada ou pela opinião pública para fazer o show do aniversário da cidade.
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Procedimento
de justificação
Mesmo nas hipóteses em que a legislação
permite a contratação direta, é necessário que o administrador público observe
algumas formalidades e instaure um processo administrativo de justificação.
Crime
Se o administrador público...
• Dispensar ou inexigir licitação fora
das hipóteses previstas em lei; ou
• Deixar de observar as formalidades
pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade (as formalidades estão previstas
especialmente no art. 26 da Lei).
... ele praticará o crime previsto no
art. 89 da Lei n.°
8.666/93:
Art. 89. Dispensar ou inexigir
licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5
(cinco) anos, e multa.
Licitação
dispensável pelo pequeno valor
O julgado analisado trata sobre uma das
hipóteses de licitação dispensável, prevista no art. 24, II, da Lei:
Art. 24. É dispensável a licitação:
I - para obras e serviços de engenharia
de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do
inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma
obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo
local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
II - para outros serviços e compras de
valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do
inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei,
desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de
maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
A redação do inciso II é um pouco
confusa, mas o que ele quer dizer é o seguinte:
O
administrador público pode optar por realizar a contratação direta (ou seja,
sem licitação), no caso de compras e serviços (que não sejam de engenharia) de até
8 mil reais, considerando esse valor globalmente, isto é, o valor total do
serviço ou da compra que possa ser realizada de uma só vez.
Caso
concreto
No caso julgado, a Administração
Pública municipal contratou a empresa “A” para realizar um concurso público.
O contrato previa o seguinte: o
Município pagaria 5 mil reais para a instituição organizadora e esta também
teria direito de receber o que fosse arrecadado com as inscrições realizadas.
Como a Administração somente pagaria
diretamente à instituição organizadora o valor de 5 mil reais, o administrador
público entendeu que esta hipótese se enquadrava no inciso II do art. 24 da Lei
n.°
8.666/93. Por esta razão, contratou a empresa organizadora diretamente, ou
seja, sem licitação.
A decisão tomada pelo administrador foi
correta?
NÃO. Para o STJ, não se amolda à
hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, II, da Lei n. 8.666/1993
a situação em que, contratada organizadora para a realização de concurso
público por valor inferior ao limite previsto no referido dispositivo, tenha-se
verificado que a soma do valor do contrato com o total arrecadado a título de
taxa de inscrição supere o limite de dispensa previsto no aludido inciso (STJ. 2ª
Turma. REsp 1.356.260-SC, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 7/2/2013).
Não cabe ao intérprete criar novos
casos de dispensa, sobretudo porquanto a licitação é destinada a garantir a
observância do princípio constitucional da isonomia e a seleção da proposta
mais vantajosa para a administração (art. 3º da Lei n.° 8.666/93).
Nesse contexto, ainda que os valores
recolhidos como taxa de inscrição não sejam públicos, a adequada destinação
deles é de interesse público primário. Mesmo que a contratação direta de banca
realizadora de concurso sem licitação não afete o interesse público secundário
(direitos patrimoniais da Administração Pública), é contrária ao interesse
público primário, pois a destinação de elevado montante de recursos à empresa
privada ocorrerá sem o processo competitivo, violando, dessa maneira, o
princípio da isonomia.
Então,
para contratar a Instituição organizadora de um concurso público, é sempre
indispensável a realização de licitação?
NÃO. Para a maioria da doutrina e para
o TCU, admite-se a contratação direta (sem licitação) de Instituição para
realizar concurso público desde que ela se enquadre perfeitamente na hipótese
prevista no inciso XIII do art. 24 da Lei nº 8.666/93:
Art. 24. É dispensável a licitação:
XIII - na contratação de instituição
brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou
do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação
social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação
ético-profissional e não tenha fins lucrativos;
O Tribunal de Contas da União, ao
interpretar este inciso XIII, faz algumas exigências quanto à instituição a ser
contratada.
No voto condutor do Acórdão 569/2005 –
Plenário do TCU, firmou-se o entendimento de que a contratação direta com base
no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666, de 1993, “não suporta toda e qualquer contratação direta de instituição para a
realização de concurso público, mas apenas de instituições que atendam os
requisitos constantes do próprio texto legal, ou seja: ser brasileira, não ter
fins lucrativos, apresentar inquestionável reputação ético-profissional, ter
como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento
institucional.
Além
disso, a instituição deve deter reputação ético-profissional na estrita área
para a qual está sendo contratada (Decisão 908/1999 - Plenário-TCU) e o objeto
contratado deve guardar correlação com o ensino, pesquisa ou o desenvolvimento
institucional.”
A par desses requisitos, o TCU afirma
que também é necessário que se demonstre a compatibilidade dos preços
contratados com os de mercado. Em suma, não pode haver superfaturamento.
Há uma Súmula neste sentido:
Súmula 250-TCU: A contratação de
instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art.
24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que
houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e
o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de
mercado.
Como exemplos de instituições que se enquadram
neste inciso e que, portanto, podem, em tese, ser contratadas sem licitação,
desde que cumpridos os demais requisitos, citamos a FCC, a ESAF e a
FGV.
Bem pessoal, é isso. Neste final
de semana vamos trabalhar nos Informativos que ainda não foram publicados e,
assim, que tivermos mais assuntos interessantes iremos postar.
