Márcio André Lopes Cavalcante*
Foi recentemente publicada a
Lei n.° 12.683/2012, que altera a
Lei de Lavagem de Dinheiro para tornar mais eficiente a persecução penal no
caso desses crimes.
Vamos aprender sobre essa importante
novidade legislativa, conhecendo antes um pouco mais a respeito do crime de
lavagem de dinheiro.
Antecedente histórico da Lei n.°
9.613/98
|
A comunidade internacional
chegou à conclusão de que o combate a determinados tipos de criminalidade,
como o tráfico de drogas e o crime organizado, somente pode ser feito de
forma eficaz se houver medidas estatais que persigam o lucro decorrente
desses crimes.
Desse modo, a criminalização da
lavagem de dinheiro está diretamente relacionada com o combate ao tráfico de
drogas, ao crime organizado, aos crimes contra a ordem tributária, aos crimes
contra o sistema financeiro, aos crimes contra a administração pública e a
outros delitos que geram para seus autores lucros financeiros.
O objetivo, portanto, é o privar
as pessoas dedicadas a certos crimes do produto de suas atividades criminosas
e, assim, eliminar o principal incentivo a essa atividade.
Nesse contexto, o Brasil
assinou um tratado internacional no qual se comprometeu a reprimir a lavagem
de capitais. Trata-se da chamada Convenção de Viena:
Convenção contra o tráfico ilícito de entorpecentes e substância
psicotrópicas (Convenção de Viena)
Assinada em Viena, em 20 de
dezembro de 1988.
Promulgada pelo Brasil por meio
do Decreto 154/1991.
Estabeleceu que os países
signatários deveriam adotar medidas para tipificar como crime a lavagem ou
ocultação de bens oriundos do tráfico de drogas.
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Origem da expressão “lavagem de dinheiro”
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O termo “lavagem de dinheiro”
surge nos EUA, sendo lá chamada de “money laundering”.
A origem do termo remonta a
cidade de Chicago, na década de 20, quando vários líderes do crime organizado
abriram lavanderias de fachada nas quais superfaturavam os lucros a fim de
justificar seus ganhos ilícitos e seu padrão de vida. Os criminosos,
portanto, lavavam pouca roupa, mas muito dinheiro.
Outras terminologias adotadas
no mundo:
Em alguns países da Europa o
crime de “lavagem de dinheiro” é conhecido como “branqueamento de capitais”,
o que não é uma terminologia adequada considerando que poderia gerar
discussões sobre eventual concepção racional preconceituosa.
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Conceito de lavagem de dinheiro
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Lavagem de dinheiro é...
-
a conduta segundo a qual a pessoa
-
oculta ou dissimula
-
a natureza, origem, localização, disposição,
movimentação ou propriedade
-
de bens, direitos ou valores
-
provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal
-
com o intuito de parecer que se trata de dinheiro
de origem lícita.
Em palavras mais simples, lavar
é transformar o dinheiro “sujo” (porque oriundo de um crime) em dinheiro
aparentemente lícito.
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Lei n.°
9.613/98
|
No Brasil, a tipificação e os aspectos
processuais do crime de lavagem de dinheiro são regulados pela Lei n.° 9.613/98.
A Lei n.° 12.683/2012 alterou a Lei n.° 9.613/98 para tornar
mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro.
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Art. 1º da Lei n.°
9.613/98
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ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
|
DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
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Art. 1º Ocultar ou dissimular a
natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de
bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
I - de tráfico ilícito de
substâncias entorpecentes ou drogas afins;
II - de terrorismo;
II – de terrorismo e seu
financiamento;
III - de contrabando ou tráfico
de armas, munições ou material destinado à sua produção;
IV - de extorsão mediante
sequestro;
V - contra a Administração
Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou
omissão de atos administrativos;
VI - contra o sistema financeiro
nacional;
VII - praticado por organização
criminosa.
VIII – praticado por particular
contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do
Decreto-Lei n.°
2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal).
Pena: reclusão de três a dez
anos e multa.
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Art. 1º Ocultar ou dissimular a
natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de
bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.
O rol de incisos foi revogado.
Pena: reclusão, de 3 (três) a
10 (dez) anos, e multa.
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Crime antecedente
O delito de lavagem de dinheiro é
previsto no art. 1º, da Lei n.°
9.613/98.
A lavagem de dinheiro é
classificada como um crime derivado, acessório ou parasitário, considerando que se trata de delito que pressupõe a
ocorrência de uma infração penal anterior. A doutrina chamava essa infração
penal anterior de “crime antecedente”.
A lei alterada afirma que a
lavagem de dinheiro depende de uma infração penal antecedente. Infração penal é
um gênero que engloba duas espécies: crime e contravenção. Logo, a lavagem depende
agora de uma “infração penal antecedente”.
INOVAÇÃO 1:
ANTES: somente
havia lavagem de dinheiro se a ocultação ou dissimulação fosse de bens,
direitos ou valores provenientes de um crime antecedente.
AGORA: haverá
lavagem de dinheiro se a ocultação ou dissimulação for de bens, direitos ou
valores provenientes de um crime ou de uma contravenção penal. Desse modo, a
lavagem de dinheiro continua a ser um crime derivado, mas agora depende de uma
infração penal antecedente, que pode ser um crime ou uma contravenção penal.
Importância no caso do “jogo do bicho”:
O chamado “jogo do bicho” não é
previsto como crime no Brasil, sendo considerado apenas contravenção penal
tipificada no art. 51 do Decreto-Lei n.°
3.688/1941.
Logo, os chamados “bicheiros”
ganhavam muito dinheiro e, com essa quantia, compravam imóveis e carros em nome
da esposa, parentes, amigos, que funcionavam como “laranjas” ou então abriam
empresas de fachada apenas para “esquentar” as quantias recebidas com a
contravenção penal. Tal conduta de ocultação ou dissimulação do dinheiro “sujo”
passa somente agora a ser punida como lavagem, nos termos do novo art. 1º da
Lei n.° 9.603/98.
Gerações das legislações sobre lavagem de dinheiro
Como vimos, a lavagem de dinheiro
sempre pressupõe uma infração penal antecedente.
Qual é essa infração penal
antecedente?
Isso vai variar de acordo com a
legislação de cada país.
Alguns países preveem um único
crime como antecedente, outros trazem uma lista de delitos e há ainda aqueles
que estabelecem que a ocultação ou dissimulação dos ganhos de qualquer infração
penal pode configurar lavagem de dinheiro.
Com base nessas diferenças entre
as diversas leis, a doutrina construiu a ideia de que existem três “gerações”
de leis sobre lavagem de dinheiro no mundo:
Primeira geração:
São os países que preveem apenas
o tráfico de drogas como crime antecedente da lavagem.
Recebem a alcunha de primeira
geração justamente porque foram as primeiras leis no mundo a criminalizarem a
lavagem de dinheiro.
Somente previam o tráfico de
drogas como crime antecedente porque foram editadas logo após a “Convenção de
Viena” que determinava que os países signatários tipificassem como crime a
lavagem ou ocultação de bens oriundos do tráfico de drogas.
Segunda geração:
São as leis que surgiram
posteriormente e que, além do tráfico de drogas, trouxeram um rol de crimes
antecedentes ampliando a repressão da lavagem.
Como exemplos desse grupo podemos
citar a Alemanha, Portugal e o Brasil (até a edição da Lei n.° 12.683/2012).
Terceira geração:
Este grupo é formado pelas leis
que estabelecem que qualquer ilícito penal pode ser antecedente da lavagem de
dinheiro.
Em outras palavras, a ocultação
ou dissimulação dos ganhos obtidos com qualquer infração penal pode configurar
lavagem de dinheiro.
É o caso da Bélgica, França,
Itália, México, Suíça, EUA e agora o Brasil com a alteração promovida pela Lei n.° 12.683/2012.
Desse modo, vamos sintetizar essa
inovação:
INOVAÇÃO 2:
ANTES: a lei
brasileira listava um rol de crimes antecedentes para a lavagem de dinheiro
fazendo com que o Brasil, segundo a doutrina majoritária, estivesse enquadrado
nas legislações de segunda geração.
AGORA:
qualquer infração penal pode ser antecedente da lavagem de dinheiro. A
legislação brasileira de lavagem passa para a terceira geração.
Análise crítica dessa mudança
Um dos maiores especialistas
sobre lavagem de dinheiro no Brasil, o juiz federal Sergio Fernando Moro, ainda
analisando o projeto que veio a ser aprovado, assim se manifestou sobre a
mudança:
“A eliminação do rol apresenta
vantagens e desvantagens. Por um lado facilita a criminalização e a persecução
penal de lavadores profissionais, ou seja, de pessoas que se dedicam
profissionalmente à lavagem de dinheiro. (...) Por outro lado, a eliminação do
rol gera certo risco de vulgarização do crime lavagem, o que pode ter duas
consequências negativas. A primeira, um apenamento por crime de lavagem
superior à sanção prevista para o crime antecedente, o que é, de certa forma,
incoerente. A segunda, impedir que os recursos disponíveis à prevenção e à
persecução penal sejam focados na criminalidade mais grave. (...)” (Crime de lavagem de dinheiro. São
Paulo: Saraiva, 2010, p. 36).
Importância
no caso de organizações criminosas:
A Lei n.° 9.603/98 previa, em sua redação
original, que ocultar ou dissimular bens, direitos ou valores provenientes de
crimes praticados por organização criminosa configurava lavagem de dinheiro.
Ocorre que a 1ª Turma do STF entendeu
que para que a organização criminosa seja usada como crime antecedente da
lavagem de dinheiro seria necessária uma lei em sentido formal e material
definindo o que seria organização criminosa, não valendo a definição trazida
pela Convenção de Palermo. Decidiu também a 1ª Turma que o rol de crimes
antecedentes que era trazido pelo art. 1º da Lei 9.613/98 (em sua redação
original) era taxativo e não fazia menção ao delito de quadrilha (HC 96007/SP,
rel. Min. Marco Aurélio, 12.6.2012).
Em suma, se um grupo estável de quatro pessoas,
formado para a prática de crimes, realizasse, por exemplo, vários estelionatos
e, com isso, arrecadasse uma grande quantia em dinheiro que seria dissimulado por
meio do lucro fictício de empresas de fachada, tal conduta não seria punida
como lavagem de capitais.
Com a alteração trazida pela Lei n.° 12.683/2012, para os casos posteriores
à sua vigência, não é necessário mais discutir se existe ou não definição legal
de organização criminosa no Brasil considerando que, como visto, o dinheiro “sujo”
obtido com qualquer crime, se for ocultado ou dissimulado, configurará delito
de lavagem de capitais.
Perde, assim, relevância a longa e
acirrada discussão se era válida ou não a definição de organização criminosa
estabelecida pelo Decreto 5.015, de 12 de março de 2004, que promulgou a
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional - Convenção
de Palermo.
Esse debate terá ainda importância apenas
nos casos anteriores à Lei n.°
12.683/2012 que, neste ponto, não é retroativa por ser lei penal mais gravosa.
Art. 2º da Lei n.°
9.613/98
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ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
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DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
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Art. 2º O processo e julgamento
dos crimes previstos nesta Lei:
(...)
II - independem do processo e
julgamento dos crimes antecedentes referidos no artigo anterior, ainda que
praticados em outro país;
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Art. 2º O processo e julgamento
dos crimes previstos nesta Lei:
(...)
II - independem do processo e
julgamento das infrações penais antecedentes, ainda que praticados em outro
país, cabendo ao juiz
competente para os crimes previstos nesta Lei a decisão sobre a unidade de
processo e julgamento;
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Comentários:
Para que seja recebida a denúncia
pelo crime de lavagem, deve haver, no mínimo, indícios da prática da infração penal
antecedente.
Registre-se que não se exige condenação
prévia da infração penal antecedente para que seja iniciada a ação penal pelo
delito de lavagem de dinheiro.
Por essa razão, o julgamento da
infração penal antecedente e do crime de lavagem não precisa ser feito,
necessariamente, pelo mesmo juízo.
Exemplo: Jaime, traficante
internacional de drogas, envia o lucro decorrente do comércio ilícito de
drogas, por meio de doleiros, para um paraíso fiscal.
Quantos crimes Jaime praticou?
·
Tráfico transnacional de drogas (art. 33 c/c
art. 40, I, da Lei n.°
11.343/2006);
·
Evasão de divisas (art. 22, parágrafo único, da
Lei n.° 7.492/86);
·
Lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei n.° 9.603/98).
Para que seja oferecida a
denúncia por lavagem de dinheiro não é necessário que haja condenação prévia por
tráfico ou evasão de divisas (infrações penais antecedentes), bastando que existam
indícios de sua prática.
Outra pergunta: é necessário que
esses três crimes sejam julgados pelo mesmo juízo? O julgamento das três infrações
precisará ser em conjunto?
NÃO. O julgamento da lavagem de
dinheiro não precisa ser, necessariamente, feito pelo mesmo juízo que irá
julgar a infração penal antecedente.
A intenção original da Lei n.° 9.603/98 era consagrar
uma autonomia absoluta entre o processo e julgamento do crime de lavagem de
dinheiro e o da infração penal antecedente.
Ocorre que a jurisprudência
afirmou que essa autonomia é relativa, ou seja, é o juiz quem irá analisar se é
conveniente ou não a reunião dos processos, de acordo com as circunstâncias do
caso concreto.
A Lei n.° 12.683/2012, ao alterar o inciso
II do art. 2º da Lei de Lavagem, deixou claro o que a jurisprudência e a
doutrina majoritárias já sustentavam: o julgamento do crime de lavagem de
dinheiro e da infração penal antecedente podem ser reunidos ou separados,
conforme se revelar mais conveniente no caso concreto, cabendo ao juiz
competente para o crime de lavagem decidir sobre a unidade ou separação dos
processos.
INOVAÇÃO 3:
ANTES: a Lei de
Lavagem afirmava que havia uma autonomia entre o julgamento da lavagem e do
crime antecedente, não esclarecendo se esta autonomia era absoluta ou relativa
nem o juízo responsável por decidir a unificação ou separação dos processos.
AGORA: a
alteração deixou claro que a autonomia entre o julgamento da lavagem e da
infração penal antecedente é relativa, de modo que a lavagem e a infração
antecedente podem ser julgadas em conjunto ou separadamente, conforme se
revelar mais conveniente no caso concreto, cabendo ao juiz competente para o
crime de lavagem decidir sobre a unidade ou separação dos processos.
Art. 2º, § 1º da Lei n.°
9.613/98
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ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
|
DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
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§ 1º A denúncia será instruída
com indícios suficientes da existência do crime antecedente, sendo puníveis
os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de pena o
autor daquele crime.
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§ 1º A denúncia será instruída
com indícios suficientes da existência da infração penal antecedente, sendo
puníveis os fatos previstos nesta Lei, ainda que desconhecido ou isento de
pena o autor, ou extinta a
punibilidade da infração penal antecedente.
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Comentários:
Como já dito, a lavagem de
dinheiro é classificada como um crime derivado,
acessório ou parasitário, considerando que se trata de delito que pressupõe a
ocorrência de uma infração penal antecedente.
Em outras palavras, é necessário
que o dinheiro, bens ou valores ocultados ou dissimulados sejam provenientes de
algum crime ou contravenção já praticado.
Para que se caracterize o crime
de lavagem, entretanto, não se exige condenação prévia da infração antecedente.
Segundo o art. 2º, II e § 1º da Lei, a simples existência de indícios da
prática da infração penal antecedente autoriza a instauração de ação penal para
apurar a ocorrência do delito de lavagem de dinheiro, não sendo necessária a
prévia punição dos autores do ilícito antecedente.
Esse é o entendimento também do
STJ e do STF:
“A majoritária jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a apuração do crime de lavagem
de dinheiro é autônoma e independe do processamento e da condenação em crime
antecedente, sendo necessário apenas sejam apontados os indícios suficientes da
prática do delito anterior.” (HC 137.628/RJ, julgado em 26/10/2010, DJe
17/12/2010).
“(...) 5. O processo e julgamento
do crime de lavagem de dinheiro é regido pelo Princípio da Autonomia, não se
exigindo, para que a denúncia que imputa ao réu o delito de lavagem de dinheiro
seja considerada apta, prova concreta da ocorrência de uma das infrações penais
exaustivamente previstas nos incisos I a VIII do art. 1º do referido diploma
legal, bastando a existência de elementos indiciários de que o capital lavado
tenha origem em algumas das condutas ali previstas.
6. A autonomia do crime de lavagem
de dinheiro viabiliza inclusive a condenação, independente da existência de
processo pelo crime antecedente.
7. É o que dispõe o artigo 2º,
II, e § 1º, da Lei nº 9.613/98(...)
8. A doutrina do tema assenta:
“Da própria redação do dispositivo depreende-se que é suficiente a demonstração
de indícios da existência do crime antecedente, sendo desnecessária a indicação
da sua autoria. Portanto, a autoria ignorada ou desconhecida do crime
antecedente não constitui óbice ao ajuizamento da ação pelo crime de lavagem.
(...) Na verdade, a palavra ‘indício’ usada na Lei de Lavagem representa uma
prova dotada de eficácia persuasiva atenuada (prova semiplena), não sendo apta,
por si só, a estabelecer a verdade de um fato, ou seja, no momento do
recebimento da denúncia, é necessário um início de prova que indique a
probabilidade de que os bens, direitos ou valores ocultados sejam provenientes,
direta ou indiretamente, de um dos crimes antecedentes. (...) De se ver que, no
momento do recebimento da denúncia, a lei exige indícios suficientes, e não uma
certeza absoluta quanto à existência do crime antecedente” (in Luiz Flávio
Gomes - Legislação Criminal Especial, Coordenador Luiz Flávio Gomes e Rogério
Sanches Cunha, Lavagem ou Ocultação de Bens – Renato Brasileiro, São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 588/590). (...)
(HC 93368, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
09/08/2011)
E
se houver a extinção da punibilidade pela prescrição quanto à infração penal
antecedente?
A Lei n.° 9.683/98, em sua redação original, não
dispunha expressamente a esse respeito, falando apenas que haveria lavagem ainda
que desconhecido ou isento de pena o autor da infração antecedente.
Apesar de não haver previsão expressa
na redação original da Lei n.°
9.683/98, o STJ já tinha decidido que a extinção da punibilidade pela
prescrição quanto aos crimes antecedentes NÃO atrapalhava o reconhecimento da tipicidade
do delito de lavagem de dinheiro (Quinta Turma. HC 207.936-MG, Rel. Min. Jorge
Mussi, julgado em 27/3/2012).
A Lei n.° 12.683/2012 alterou o § 1º do art. 2º
da Lei de Lavagem para estabelecer, de modo taxativo, que poderá haver o crime de
lavagem ainda que esteja extinta a punibilidade da infração penal antecedente.
INOVAÇÃO 4:
ANTES: a Lei n.° 9.683/98 não explicitava se
havia o crime de lavagem no caso de estar extinta a punibilidade da
infração penal antecedente.
AGORA: a
alteração trouxe regra expressa no sentido de que poderá haver o crime de
lavagem ainda que esteja extinta a punibilidade da infração penal antecedente. Vale
ressaltar que já havia julgado do STJ nesse sentido, a despeito da omissão
legal. A inovação, contudo, é produtiva para que não haja qualquer dúvida
quanto a esse aspecto.
Art. 2º, § 2º da Lei n.°
9.613/98
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ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
|
DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
|
§ 2º No processo por crime
previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Código de
Processo Penal.
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§ 2º No processo por crime
previsto nesta Lei, não se aplica o disposto no art. 366 do Decreto-Lei n.° 3.689, de 3 de outubro
de 1941 (Código de Processo Penal), devendo o acusado que não comparecer nem constituir advogado ser citado
por edital, prosseguindo o feito até o julgamento, com a nomeação de defensor
dativo.
|
Comentários:
O CPP prevê o seguinte rito no
procedimento comum ordinário:
·
O Ministério Público oferece a denúncia;
·
O juiz analisa se é caso de receber ou rejeitar
a denúncia;
·
Se o magistrado receber a denúncia, ele
determina a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo
de 10 dias (art. 396 do CPP);
·
Em regra, a citação do acusado é feita
pessoalmente, por meio de mandado de citação, que é cumprido pelo Oficial de
Justiça;
·
O que acontece, no entanto, se o réu não for
encontrado para ser citado pessoalmente, mesmo tendo se esgotado todos os meios
disponíveis para localizá-lo (buscou-se, sem sucesso, o endereço atual do
acusado em todos os bancos de dados)?
·
Nessa hipótese, ele será citado por edital, com o prazo de 15 dias (art. 361 do CPP).
Como é a citação por edital?
É feito um edital de citação contendo,
dentre outras informações, o nome do juiz, a qualificação do réu, a finalidade
da citação, o juízo, o dia, a hora e o lugar em que o réu deverá comparecer (art.
365 do CPP).
Este edital é afixado na porta do
edifício onde funcionar o juízo e publicado pela imprensa, onde houver.
A citação por edital é
considerada como uma espécie de citação ficta considerando que, como não foi
realizada pessoalmente, apenas se presume que o acusado dela tomou
conhecimento.
Se o acusado é citado por edital, mesmo assim o processo continua
normalmente?
O art. 366 do CPP estabelece o seguinte:
-
se o acusado for citado por edital e
-
não comparecer nem constituir advogado
-
o processo e o curso da prescrição ficarão suspensos,
-
podendo o juiz determinar apenas a produção
antecipada de provas consideradas urgentes e
-
se for o caso, decretar prisão preventiva do
acusado.
O objetivo do art. 366 é garantir
que o acusado que não foi pessoalmente citado não seja julgado à revelia.
Segundo previsão expressa do art. 2º, § 2º da Lei n.°
9.613/98, o art. 366 do CPP não se aplica no caso do processo pelo crime
de lavagem de dinheiro. Por quê?
Trata-se de mera opção
legislativa. O legislador entendeu que, para os crimes de lavagem de dinheiro,
deve haver um tratamento mais rigoroso ao réu, não se aplicando a suspensão do
processo:
“A suspensão do processo
constituiria um prêmio para os delinquentes astutos e afortunados e um
obstáculo à descoberta de uma grande variedade de ilícitos que se desenvolvem
em parceria com a lavagem ou a ocultação.” (item 63 da Exposição de Motivos
692/MJ).
Vale ressaltar que a vedação de que
seja aplicado o art. 366 do CPP aos processos por crime de lavagem existe desde
a redação original da Lei n.°
9.613/98. O que a Lei n.°
12.683/2012 fez foi apenas melhorar a redação do art. 2º, § 2º deixando claro
que, além de não se aplicar a suspensão de que trata o art. 366 do CPP, o juiz
nomeará defensor dativo para fazer a defesa técnica do réu e o processo irá
prosseguir normalmente até o seu julgamento.
A alteração foi necessária porque
a doutrina criticava o fato do art. 2º, § 2º dizer que não se aplicava o art.
366 do CPP, mas não explicar qual seria o procedimento a ser adotado então. Com
a nova Lei está, portanto, corrigida essa falha.
Continua, no entanto, uma antiga e acesa polêmica:
Essa vedação imposta pelo § 2º do art. 2º da Lei n.°
9.613/98 é constitucional?
1ª corrente: NÃO. O dispositivo é
inconstitucional por violar o princípio da ampla defesa. Nesse sentido: Marco
Antônio de Barros.
2ª corrente: SIM. Trata-se de
opção legislativa legítima para este tipo de criminalidade. É a opinião de José
Paulo Baltazar Júnior e Gilmar Mendes. Há julgados do TRF 3 seguindo esta
corrente.
INOVAÇÃO 5:
ANTES: a Lei n.° 9.683/98 afirmava
simplesmente que o art. 366 do CPP não se aplicava aos processos de lavagem de
dinheiro, sem explicar qual seria o regramento a ser adotado.
AGORA: a
alteração reafirmou que não se aplica o art. 366 do CPP à lavagem de dinheiro,
deixando claro que, se o acusado não comparecer nem constituir advogado, será
nomeado a ele defensor dativo, prosseguindo normalmente o feito até o
julgamento.
Art. 3º da Lei n.°
9.613/98
|
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ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
|
DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
|
Art. 3º Os crimes disciplinados
nesta Lei são insuscetíveis de fiança e liberdade provisória e, em caso de
sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá
apelar em liberdade.
|
Artigo revogado.
|
Comentários
A revogação desse artigo foi extremamente
acertada, considerando que ele não estava em sintonia com as recentes
alterações promovidas no CPP pela Lei n.°
12.403/2011, além de se encontrar contrário à jurisprudência do STF.
Fiança:
A Lei n.° 12.403/2011 recrudesceu a
importância da fiança no processo penal, consagrando-a como medida alternativa
à prisão, além de ter estipulado novos valores, consentâneos com a realidade
atual.
A fiança é instrumento de grande
relevância podendo ser utilizada como garantia de futuro ressarcimento pelos
prejuízos causados.
Além disso, a fiança serve para
minimizar o poderio econômico das organizações criminosas que, para conseguir a
liberdade de seus líderes, terão que desembolsar grandes quantias.
A fiança, se prestada em grande
valor, serve para redistribuir o ônus do tempo do processo fazendo com que o
réu também se preocupe com a duração razoável do processo, considerando que
deseja ser ter de volta a quantia dada em fiança.
Vale ressaltar, por fim, que o STF
entende que, mesmo o crime sendo inafiançável, é possível a concessão de
liberdade provisória sem fiança (HC 104339/SP, rel. Min. Gilmar Mendes,
10.5.2012). Logo, atualmente, no Brasil é praticamente inútil e improdutivo a
lei estabelecer que determinado crime é inafiançável.
Liberdade provisória:
O STF considera que é inconstitucional
toda e qualquer lei que vede, de forma genérica, a concessão de liberdade
provisória. Nesse sentido, decidiu recentemente o STF no caso do HC 104339/SP,
rel. Min. Gilmar Mendes, 10.5.2012, no qual se declarou inconstitucional o art.
44 da Lei n.°
11.343/2006 na parte em que proíbe a liberdade provisória para os crimes de
tráfico de drogas.
Logo, este art. 3º, apesar de não
ter sido declarado pelo STF, era igualmente inconstitucional, tendo sido em boa
hora revogado.
Direito de apelar em liberdade:
A revogação também foi salutar
tendo em vista que esta matéria já é tratada, de forma consentânea com a CF/88,
pelo Código de Processo Penal:
Art. 387 (...) Parágrafo único.
O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o
caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo
do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.
Art. 4º, caput, da Lei n.° 9.613/98
|
|
ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
|
DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
|
Art. 4º O juiz, de ofício, a
requerimento do Ministério Público, ou representação da autoridade policial,
ouvido o Ministério Público em vinte e quatro horas, havendo indícios
suficientes, poderá decretar, no curso do inquérito ou da ação penal, a
apreensão ou o seqüestro de bens, direitos ou valores do acusado, ou
existentes em seu nome, objeto dos crimes previstos nesta Lei, procedendo-se
na forma dos arts. 125 a 144 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941
- Código de Processo Penal.
|
Art. 4º O juiz, de ofício, a
requerimento do Ministério Público ou mediante representação do delegado de
polícia, ouvido o Ministério Público em 24 (vinte e quatro) horas, havendo
indícios suficientes de infração penal, poderá decretar medidas
assecuratórias de bens, direitos ou valores do investigado ou acusado, ou existentes em nome de
interpostas pessoas, que
sejam instrumento, produto ou proveito dos crimes previstos nesta Lei ou das
infrações penais antecedentes.
|
Uma das formas mais eficazes de
combater o crime organizado e a lavagem de dinheiro é buscar, ainda durante a
investigação ou no início do processo, a indisponibilidade dos bens das pessoas
envolvidas, o que faz com que elas tenham menos poder econômico para continuar
delinquindo.
A experiência mostra que a prisão
preventiva sem a indisponibilidade dos bens é de pouca utilidade nesse tipo de
criminalidade porque a organização criminosa continua atuando. Os líderes,
mesmo presos, comandam as atividades de dentro das unidades prisionais ou então
a organização escolhe substitutos que continuam a praticar os mesmos crimes,
considerando que ainda detêm os recursos financeiros para a prática criminosa.
Desse modo, é indispensável que
sejam tomadas medidas para garantir a indisponibilidade dos bens e valores
pertences ao criminoso ou à organização criminosa, ainda que estejam em nome de
interpostas pessoas, vulgarmente conhecidas como “laranjas”.
O art. 4º da Lei de Lavagem trata
justamente dessas medidas assecuratórias destinadas à arrecadação cautelar e,
posterior confisco dos bens, direitos ou valores do investigado, do acusado ou das
interpostas pessoas.
A Lei n.° 12.683/2012 não trouxe mudanças
substanciais no caput do art. 4º,
tendo sido apenas aprimorada a redação original, que era menos clara que a
atual.
INOVAÇÃO 6:
Tornou mais
clara a redação do art. 4º da LLD, que trata sobre as medidas assecuratórias de
bens, direitos ou valores:
- A redação
original da Lei mencionava que o juiz poderia decretar a apreensão ou o sequestro
de bens, direitos ou valores. Por conta
dessa menção restrita à apreensão e ao sequestro, havia divergência na doutrina
se seria possível o juiz determinar também a hipoteca legal e o arresto. A nova Lei acaba com a polêmica considerando
que afirma que o juiz poderá decretar medidas assecuratórias,
terminologia mais ampla que pode ser vista como um gênero que engloba todas
essas espécies de medidas cautelares.
- A nova Lei
deixa claro que podem ser objeto das medidas assecuratórias os bens, direitos
ou valores que estejam em nome do investigado (antes da ação penal), do acusado
(após a ação penal) ou de interpostas pessoas.
- A nova Lei
deixa expresso que somente podem ser objeto de medidas assecuratórias os bens,
direitos ou valores que sejam instrumento,
produto ou proveito do crime de lavagem ou das infrações penais antecedentes.
Art. 4º, § 1º da Lei n.°
9.613/98
|
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ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
|
DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
|
§ 1º As medidas assecuratórias
previstas neste artigo serão levantadas se a ação penal não for iniciada no
prazo de cento e vinte dias, contados da data em que ficar concluída a
diligência.
|
§ 1º Proceder-se-á à alienação
antecipada para preservação do valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a
qualquer grau de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade
para sua manutenção.
|
Comentários:
O § 1º do art. 4º previa que o
sequestro e a apreensão deveriam ser levantadas (perderiam eficácia) se a ação
penal não fosse proposta pelo Ministério Público no prazo de 120 dias. Essa
previsão foi retirada pela Lei n.°
12.683/2012. Isso significa que não existe mais prazo para intentar a ação
penal, salvo se a medida assecuratória implementada foi o sequestro porque nesse
caso o Código de Processo Penal estabelece prazo de 60 dias, dispositivo que
deverá ter aplicação no caso dos processos por crime de lavagem considerando
que não há mais regra específica na Lei n.°
9.613/98:
CPP:
Art. 131. O sequestro será levantado:
I - se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta dias,
contado da data em que ficar concluída a diligência;
INOVAÇÃO 7:
ANTES: a Lei
previa que o sequestro e a apreensão deveriam ser levantadas se a denúncia não
fosse oferecida no prazo de 120 dias.
AGORA: foi
revogada essa previsão. No caso do sequestro, o CPP prevê que ele será
levantado se a ação penal não for intentada no prazo de 60 dias. Essa regra agora
deve ser aplicada também aos processos de lavagem de dinheiro.
Comentários:
O § 1º, com a nova redação dada
pela Lei n.°
12.683/2012, trata agora sobre a possibilidade de alienação antecipada dos bens que são arrecadados por medidas
assecuratórias.
Como visto acima, é muito
importante para o sucesso do combate à lavagem de dinheiro que sejam tomadas
medidas para tornar indisponíveis os bens, direitos e valores pertencentes às
pessoas envolvidas nos crimes ainda durante a investigação ou logo no início da
ação penal.
Ocorre que após tornar
indisponíveis os bens dos investigados, acusados ou interpostas pessoas, surge um
problema prático para o Poder Público: o
que fazer com tais bens enquanto não ocorre o trânsito em julgado de uma
sentença condenatória, quando então haveria o perdimento desses bens em favor
da União?
No Brasil, o trânsito em julgado
de uma sentença condenatória por lavagem de dinheiro demora às vezes 10, 12
anos ou até mais. Nesse período, os bens que foram objeto de medidas
assecuratórias ficam perecendo e, ao final do processo, não valem nada ou têm
seu valor reduzido absurdamente. Tome-se como exemplo um automóvel que seja apreendido.
Este veículo, ao final do processo, ou seja, ao longo de 12 anos em que ficou
sem manutenção, valerá muito pouco.
A solução que tem sido defendida
pelos estudiosos para esses casos, sendo, inclusive, recomendada pelo Conselho
Nacional de Justiça (Recomendação n.°
30/2010), é a alienação antecipada dos
bens.
O que é a alienação antecipada de bens?
A alienação antecipada é
-
a venda,
-
por meio de leilão,
-
antes do trânsito em julgado da ação penal,
-
dos bens que foram objeto de medidas
assecuratórias e
-
que estão sujeitos a qualquer grau de
deterioração ou depreciação,
-
ou quando houver dificuldade para sua manutenção.
O que acontece com o recurso arrecadado com a alienação antecipada?
A quantia apurada com a alienação
antecipada fica depositada em conta judicial, até o final da ação penal
respectiva.
Se o réu for absolvido, os
recursos serão devolvidos a ele.
Em caso de condenação, o réu será
privado definitivamente dessa quantia, cujo destino irá variar de acordo com o
crime cometido e com a natureza da apreensão do bem. Ex1: se o bem alienado era
instrumento, produto ou proveito do crime de lavagem, o valor obtido será
perdido em favor da União ou do Estado (art. 7º, I, da Lei n.° 9.613/98). Ex2: na
hipótese de tráfico de drogas, a quantia arrecadada será destinada ao Fundo
Nacional Antidrogas (art. 62, § 9º, da Lei n.°
11.343/2006).
A alienação antecipada é inconstitucional por violar o princípio do devido
processo legal, o princípio da presunção de inocência e o direito de
propriedade?
NÃO.
O devido processo legal não é
afrontado, considerando que a constrição sobre os bens da pessoa não é feita de
forma arbitrária, sendo, ao contrário, prevista na lei que traz os balizamentos
para que ela possa ocorrer.
Não há violação ao princípio da
presunção de inocência, considerando que este não é absoluto e não impede a
decretação de medidas cautelares contra o réu desde que se revelem necessárias
e proporcionais no caso concreto. Nesse mesmo sentido, não é inconstitucional a
prisão preventiva, o arresto, o sequestro, a busca e apreensão etc.
O direito de propriedade, que
também não é absoluto, não é vilipendiado porque o réu somente irá perder
efetivamente o valor econômico do bem se houver o trânsito em julgado da
condenação.
Qual é o regramento da alienação antecipada?
Código de Processo
Penal
(processos penais
em geral)
|
Lei n.° 11.343/2006
(processos da Lei
de Drogas)
|
Lei n.° 12.683/2012
(processos da Lei
de Lavagem)
|
O tratamento dado pelo CPP ao
tema foi muito acanhado tendo em vista que, na época em que foi editado, os
processos penais não eram tão demorados e o tipo de criminalidade existente
não exigia tais respostas.
Por essas razões, há apenas um
dispositivo que autoriza a alienação antecipada em caso de coisas facilmente
deterioráveis (art. 120, § 5º).
|
Atento à nova realidade,
permite a alienação antecipada de veículos, embarcações, aeronaves e
quaisquer outros meios de transporte, os maquinários, utensílios,
instrumentos e objetos de qualquer natureza, utilizados para a prática dos
crimes definidos nesta Lei (art. 62, § 4º).
|
Prossegue nessa tendência de
ampliar a possibilidade de alienação antecipada afirmando que isso irá
ocorrer sempre que os bens que foram objeto de medidas assecuratórias, nos
processos de lavagem de dinheiro, estiverem sujeitos a qualquer grau
de deterioração ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua
manutenção (art. 4º, § 1º da Lei n.°
9.613/98).
|
Qual é o procedimento da alienação antecipada na Lei de Lavagem?
A Lei n.° 12.683/2012 acrescentou o art.
4ºA prevendo o procedimento da alienação antecipada nos processos envolvendo lavagem
de dinheiro.
Este novo art. 4º A é de
fundamental relevância na prática, não sendo, contudo, de grande importância
para fins de concurso público.
Segue o dispõe o novel art. 4º A:
Art. 4ºA. A alienação antecipada para preservação de valor de bens sob
constrição será decretada pelo juiz, de ofício, a requerimento do Ministério
Público ou por solicitação da parte interessada, mediante petição autônoma, que
será autuada em apartado e cujos autos terão tramitação em separado em relação
ao processo principal.
§ 1º O requerimento de alienação deverá conter a relação de todos os
demais bens, com a descrição e a especificação de cada um deles, e informações
sobre quem os detém e local onde se encontram.
§ 2º O juiz determinará a avaliação dos bens, nos autos apartados, e
intimará o Ministério Público.
§ 3º Feita a avaliação e dirimidas eventuais divergências sobre o
respectivo laudo, o juiz, por sentença, homologará o valor atribuído aos bens e
determinará sejam alienados em leilão ou pregão, preferencialmente eletrônico,
por valor não inferior a 75% (setenta e cinco por cento) da avaliação.
§ 4º Realizado o leilão, a quantia apurada será depositada em conta
judicial remunerada, adotando-se a seguinte disciplina:
I - nos processos de competência da Justiça Federal e da Justiça do
Distrito Federal:
a) os depósitos serão efetuados na Caixa Econômica Federal ou em
instituição financeira pública, mediante documento adequado para essa
finalidade;
b) os depósitos serão repassados pela Caixa Econômica Federal ou por
outra instituição financeira pública para a Conta Única do Tesouro Nacional,
independentemente de qualquer formalidade, no prazo de 24 (vinte e quatro)
horas; e
c) os valores devolvidos pela Caixa Econômica Federal ou por
instituição financeira pública serão debitados à Conta Única do Tesouro
Nacional, em subconta de restituição;
II - nos processos de competência da Justiça dos Estados:
a) os depósitos serão efetuados em instituição financeira designada em
lei, preferencialmente pública, de cada Estado ou, na sua ausência, em
instituição financeira pública da União;
b) os depósitos serão repassados para a conta única de cada Estado, na
forma da respectiva legislação.
§ 5º Mediante ordem da autoridade judicial, o valor do depósito, após o
trânsito em julgado da sentença proferida na ação penal, será:
I - em caso de sentença condenatória, nos processos de competência da
Justiça Federal e da Justiça do Distrito Federal, incorporado definitivamente
ao patrimônio da União, e, nos processos de competência da Justiça Estadual,
incorporado ao patrimônio do Estado respectivo;
II - em caso de sentença absolutória extintiva de punibilidade,
colocado à disposição do réu pela instituição financeira, acrescido da
remuneração da conta judicial.
§ 6º A instituição financeira depositária manterá controle dos valores
depositados ou devolvidos.
§ 7º Serão deduzidos da quantia apurada no leilão todos os tributos e
multas incidentes sobre o bem alienado, sem prejuízo de iniciativas que, no
âmbito da competência de cada ente da Federação, venham a desonerar bens sob
constrição judicial daqueles ônus.
§ 8º Feito o depósito a que se refere o § 4o deste artigo, os autos da
alienação serão apensados aos do processo principal.
§ 9º Terão apenas efeito devolutivo os recursos interpostos contra as
decisões proferidas no curso do procedimento previsto neste artigo.
§ 10. Sobrevindo o trânsito em
julgado de sentença penal condenatória, o juiz decretará, em favor, conforme o
caso, da União ou do Estado:
I - a perda dos valores depositados na conta remunerada e da fiança;
II - a perda dos bens não alienados antecipadamente e daqueles aos
quais não foi dada destinação prévia; e
III - a perda dos bens não reclamados no prazo de 90 (noventa) dias
após o trânsito em julgado da sentença condenatória, ressalvado o direito de
lesado ou terceiro de boa-fé.
§ 11. Os bens a que se referem
os incisos II e III do § 10 deste artigo serão adjudicados ou levados a leilão,
depositando-se o saldo na conta única do respectivo ente.
§ 12. O juiz determinará ao
registro público competente que emita documento de habilitação à circulação e
utilização dos bens colocados sob o uso e custódia das entidades a que se
refere o caput deste artigo.
§ 13. Os recursos decorrentes da
alienação antecipada de bens, direitos e valores oriundos do crime de tráfico
ilícito de drogas e que tenham sido objeto de dissimulação e ocultação nos
termos desta Lei permanecem submetidos à disciplina definida em lei específica.
Essa nova disciplina estabelecida pela Lei n.°
12.683/2012, relativa à Lavagem de Dinheiro, poderá ser aplicada aos demais delitos?
SIM. Entendo que esse § 1º do
art. 4º, assim como o art. 4º A, da Lei n.°
9.613/98 poderão ser aplicados, por analogia, a todos os demais crimes.
A alienação antecipada, ao
contrário do que pode parecer a princípio, é medida menos gravosa ao réu porque
transformado o valor de seu bem em dinheiro, que será depositado em conta sujeita
à correção monetária, ele não irá sofrer os prejuízos decorrentes da desvalorização
natural da coisa.
Tome-se novamente o exemplo de um
automóvel. Se em 2012 é apreendido o veículo de um réu, é bem melhor que esse veículo
seja vendido logo, preservando seu valor de mercado, do que se fique aguardando
10 anos até que haja o trânsito em julgado.
Ainda que o réu seja absolvido, ele
preferirá receber o valor do carro vendido, com a devida correção monetária, do
que a ele ser devolvido um veículo velho e desvalorizado.
INOVAÇÃO 8:
ANTES: não
havia previsão expressa de alienação antecipada para os processos de lavagem de
dinheiro.
AGORA: a Lei
de Lavagem de Dinheiro passou prever, de forma expressa e ampla, a
possibilidade de alienação antecipada sempre que os bens objeto de medidas
assecuratórias estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou
depreciação, ou quando houver dificuldade para a sua manutenção.
Art. 4º, § 2º da Lei n.°
9.613/98
|
|
ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
|
DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
|
§ 2º O juiz determinará a
liberação dos bens, direitos e valores apreendidos ou sequestrados quando
comprovada a licitude de sua origem.
|
§ 2º O juiz determinará a
liberação total ou parcial dos bens, direitos e valores quando comprovada a
licitude de sua origem, mantendo-se
a constrição dos bens, direitos e valores necessários e suficientes à
reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias, multas e custas
decorrentes da infração penal.
|
Comentários
O novo § 2º tem agora duas
partes:
1ª parte:
|
O juiz determinará a liberação total ou parcial dos bens, direitos e
valores quando comprovada a licitude de sua origem, (...)
Essa primeira parte, em sua
essência, já existia no texto original.
Após o juiz ter decretado a constrição
de bens, direitos e valores, a pessoa prejudicada poderá formular ao juiz um
pedido de restituição, mas somente conseguirá a liberação antecipada (antes
da sentença) se conseguir provar que têm origem lícita.
Por isso, alguns autores afirmam
que se trata de uma inversão da prova, considerando que é a parte lesada (e
não o MP) que terá que provar que o bem, direito ou valor possui origem
lícita para que seja liberado antes do trânsito em julgado.
Vale ressaltar que mesmo se o
bem tiver ficado apreendido durante todo o processo sem que o interessado
consiga provar sua origem lícita, ao final, se ele for absolvido, a liberação
ocorre por força dessa sentença absolutória. Em outras palavras, essa
inversão do ônus da prova ocorre somente para a liberação antes do trânsito
em julgado.
|
2ª parte:
|
(...) mantendo-se a constrição dos bens, direitos e valores necessários
e suficientes à reparação dos danos e ao pagamento de prestações pecuniárias,
multas e custas decorrentes da infração penal.
A novidade está nesta segunda
parte.
Mesmo que a parte lesada consiga
provar a origem lícita, ainda assim a constrição continuará a incidir sobre os
bens, direitos e valores necessários e suficientes para arcar com a reparação
dos danos causados pelo crime e para o pagamento de prestações pecuniárias,
multas e custas decorrentes do processo.
|
INOVAÇÃO 9:
ANTES: se a
parte prejudicada conseguisse provar que os bens, direitos ou valores apreendidos
ou sequestrados possuíam origem lícita eles deveriam ser restituídos.
AGORA: mesmo se
a parte conseguir provar que os bens, direitos ou valores constritos possuem
origem lícita, ainda assim eles podem permanecer indisponíveis no montante
necessário para reparação dos danos e para o pagamento de prestações
pecuniárias, multas e custas decorrentes da infração penal. Em outras palavras,
o simples fato de ter origem lícita não autoriza a liberação de bens
apreendidos.
Art. 4º, § 3º da Lei n.°
9.613/98
|
|
ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
|
DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
|
§ 3º Nenhum pedido de
restituição será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado, podendo o
juiz determinar a prática de atos necessários à conservação de bens, direitos
ou valores, nos casos do art. 366 do Código de Processo Penal.
|
§ 3º Nenhum pedido de liberação
será conhecido sem o comparecimento pessoal do acusado ou de interposta pessoa a
que se refere o caput deste artigo, podendo o juiz determinar a prática de
atos necessários à conservação de bens, direitos ou valores, sem prejuízo do disposto no § 1º
(obs: o § 1º trata da alienação
antecipada).
|
Comentários:
Quando o investigado/acusado ou a
pessoa interposta tem seus bens apreendidos por ordem judicial, ela tem a
possibilidade de obtê-los de volta mesmo antes do resultado final do processo formulando
um pedido de restituição dirigido ao
juiz.
Conforme vimos no § 2º acima, neste
pedido de restituição, o interessado deverá provar que o bem, direito ou valor que
foi tornado indisponível possui origem lícita. Além disso, o interessado que
formula o pleito de restituição deverá comparecer pessoalmente em juízo, sob pena do pedido não ser nem conhecido
(não ter seu mérito analisado).
Desse modo, se determinado réu encontra-se
foragido e, por intermédio de advogado, formula pedido de restituição de seus
bens apreendidos, o juiz nem irá examinar esse pleito, a não ser que o acusado compareça
pessoalmente em juízo.
Enquanto o réu não comparecer
pessoalmente para solicitar a restituição de seus bens, direitos e valores, o
juízo deverá determinar a prática de atos para conservá-los.
A Lei n.° 12.683/2012 mantém essa mesma
regra, melhorando, contudo, a redação do dispositivo ao retirar a menção que
era feita ao art. 366 do CPP. Essa remissão causava inúmeras confusões considerando
que a Lei de Lavagem dizia, já em sua redação original, que não se aplicava o
art. 366 do CPP. Tal polêmica, contudo, é passado tendo em vista que o novo §
3º não faz qualquer referência ao dispositivo, deixando ainda mais claro que ele
não se aplica aos processos por crime de lavagem.
Outro ponto digno de nota é que o
novo § 3º reafirma a possibilidade do juiz determinar a alienação antecipada
dos bens apreendidos e que não forem restituídos.
Assim, por exemplo, se o réu foragido
formula pedido de restituição de um carro e não comparece pessoalmente ao
processo, o juiz não irá conhecer do pedido e, como forma de preservar o valor
econômico do automóvel, determinará a sua alienação antecipada em leilão, depositando
a quantia apurada em conta judicial.
Art. 4º, § 4º da Lei n.°
9.613/98
|
|
ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
|
DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
|
§ 4º A ordem de prisão de
pessoas ou da apreensão ou sequestro de bens, direitos ou valores, poderá ser
suspensa pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua execução
imediata possa comprometer as investigações.
|
§ 4º Poderão ser decretadas
medidas assecuratórias sobre bens, direitos ou valores para reparação do dano
decorrente da infração penal antecedente ou da prevista nesta Lei ou para
pagamento de prestação pecuniária, multa e custas.
|
Comentários ao antigo § 4º:
A redação original do § 4º previa
expressamente a possibilidade de ser adotada a ação controlada nas
investigações envolvendo Lavagem de Dinheiro.
A ação controlada “consiste no retardamento da intervenção
policial, que deve ocorrer no momento mais oportuno do ponto de vista da
investigação criminal ou da colheita de provas” (LIMA, Renato Brasileiro
de. Manual de Processo Penal. Vol.
1, Niterói: Impetus, 2012, p. 1278).
A ação controlada continua a ser
prevista na Lei de Lavagem?
SIM, no entanto, a ação
controlada é agora disciplinada no art. 4º B, inserido pela Lei n.° 12.683/2012. Desse modo,
não houve revogação da ação controlada na Lei de Lavagem. Ao contrário, a redação
do novo art. 4º B é praticamente idêntica ao que já era previsto no § 4º do
art. 4º:
Art. 4º-B. A ordem de
prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de bens, direitos ou valores
poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério Público, quando a sua
execução imediata puder comprometer as investigações.
Comentários ao novo § 4º:
O novo § 4º supre uma lacuna que existia
na Lei anterior e prevê expressamente a possibilidade de serem decretadas medidas
assecuratórias (apreensão, sequestro, arresto e hipoteca legal) sobre bens,
direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal
antecedente ou do crime de lavagem ou ainda para pagamento de prestação
pecuniária, multa e custas do processo.
INOVAÇÃO 10:
ANTES: não
havia previsão expressa de constrição de bens para custear a reparação dos
danos decorrente da infração ou para pagamento de prestação pecuniária, multas
e custas, o que gerava divergências na doutrina e jurisprudência.
AGORA: há
previsão expressa de que sejam decretadas medidas assecuratórias sobre bens,
direitos ou valores para reparação do dano decorrente da infração penal
antecedente ou do crime de lavagem ou ainda para pagamento de prestação
pecuniária, multa e custas do processo.
Art. 7º, inciso I, da Lei n.°
9.613/98
|
|
ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
|
DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
|
Art. 7º São efeitos da
condenação, além dos previstos no Código Penal:
I - a perda, em favor da União,
dos bens, direitos e valores objeto de crime previsto nesta Lei, ressalvado o
direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;
|
Art. 7º São efeitos da
condenação, além dos previstos no Código Penal:
I - a perda, em favor da União
- e dos Estados, nos casos
de competência da Justiça Estadual -, de todos os bens, direitos e
valores relacionados, direta ou
indiretamente, à prática dos crimes previstos nesta Lei, inclusive aqueles utilizados para
prestar a fiança, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de
boa-fé;
|
Comentários:
A redação original desse
art. 7º, I era completamente desnecessária considerando que esse efeito já era
previsto, de forma genérica, ou seja, para todos os crimes, no art. 91, II, do CP:
Art. 91. São efeitos da condenação:
(...)
II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de
terceiro de boa-fé:
a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo
fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.
Contudo, a nova redação do art.
7º, I traz duas novidades interessantes:
INOVAÇÃO 11:
ANTES: o art.
7º, I, previa, como efeito da condenação, o perdimento de bens, direitos e
valores que tinham sido objeto de lavagem de dinheiro.
AGORA: a nova
redação do art. 7º, I é mais ampla e prevê, como efeito da condenação, o
perdimento de bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente,
à prática de lavagem de dinheiro, inclusive aqueles utilizados para prestar a
fiança. A nova Lei aumenta, assim, as possibilidades de perdimento.
INOVAÇÃO 12:
ANTES: o art.
7º, I, previa que o perdimento dos bens, direitos e valores objetos de lavagem
de dinheiro ocorria sempre em favor da União.
AGORA: a nova
redação do art. 7º, I prevê que o perdimento dos bens, direitos e valores relacionados
com a
lavagem de dinheiro pode ocorrer em favor da União ou do Estado.
O perdimento será em favor da União se o crime de
lavagem, no caso concreto, for de competência federal.
Por outro lado,
o perdimento será revertido para o respectivo Estado se o processo criminal por
lavagem, na situação específica, for de competência da Justiça Estadual.
Art. 7º, §§ 1º e 2º, da Lei n.°
9.613/98
|
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ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
|
DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
|
Não havia § 1º no art. 7º.
|
§ 1º A União e os Estados, no
âmbito de suas competências, regulamentarão a forma de destinação dos bens,
direitos e valores cuja perda houver sido declarada, assegurada, quanto aos
processos de competência da Justiça Federal, a sua utilização pelos órgãos
federais encarregados da prevenção, do combate, da ação penal e do julgamento
dos crimes previstos nesta Lei, e, quanto aos processos de competência da
Justiça Estadual, a preferência dos órgãos locais com idêntica função.
|
Não havia § 2º no art. 7º.
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§ 2º Os instrumentos do crime
sem valor econômico cuja perda em favor da União ou do Estado for decretada
serão inutilizados ou doados a museu criminal ou a entidade pública, se houver
interesse na sua conservação.
|
Comentários:
Como vimos acima, o perdimento
dos bens, direitos e valores ocorre em favor da União (nos casos de processos
de competência federal) e em favor dos Estados (nas hipóteses de competência
estadual).
A Lei acrescenta esse § 1º ao
art. 7º afirmando que a União e os Estados poderão editar atos infralegais disciplinando
para onde serão destinados os bens, direitos e valores cujo perdimento houver
sido declarado.
A própria Lei, contudo, limita a
discricionariedade do regulamento afirmando que deverá ser assegurada a utilização
de tais bens, direitos e valores pelos órgãos encarregados da prevenção (ex:
COAF), do combate (ex: Polícia Federal), da ação penal (ex: Ministério Público)
e do julgamento (ex: varas especializadas) de lavagem de dinheiro.
O § 2º também foi acrescentado ao
art. 7º não havendo, contudo, qualquer comentário digno de registro, sendo o
dispositivo muito claro.
Art. 9º da Lei n.°
9.613/98
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ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
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DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
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Art. 9º Sujeitam-se às
obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as pessoas jurídicas que tenham, em
caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória,
cumulativamente ou não:
I - a captação, intermediação e
aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira;
II - a compra e venda de moeda
estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial;
III - a custódia, emissão,
distribuição, liqüidação, negociação, intermediação ou administração de títulos
ou valores mobiliários.
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Art. 9º Sujeitam-se às
obrigações referidas nos arts. 10 e 11 as
pessoas físicas e
jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade
principal ou acessória, cumulativamente ou não:
I - a captação, intermediação e
aplicação de recursos financeiros de terceiros, em moeda nacional ou
estrangeira;
II - a compra e venda de moeda
estrangeira ou ouro como ativo financeiro ou instrumento cambial;
III - a custódia, emissão,
distribuição, liqüidação, negociação, intermediação ou administração de
títulos ou valores mobiliários.
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Comentários
Para que haja um eficiente
combate à lavagem de dinheiro é necessário que o Poder Público tenha certo
registro e controle sobre as seguintes atividades, considerando que elas podem ser
utilizadas indevidamente como mecanismo destinado à lavagem de capitais:
·
Captação, intermediação e aplicação de recursos
financeiros;
·
Compra e venda de moeda estrangeira;
·
Compra e venda de ouro como ativo financeiro ou
instrumento cambial;
·
Quaisquer espécies de negócios envolvendo
títulos ou valores mobiliários.
Logo, a Lei determinava, neste
art. 9º, que as pessoas jurídicas que desenvolvessem essas atividades, estariam
sujeitas a obrigações previstas nos arts. 10 e 11. Os arts. 10 e 11, que
veremos mais a frente, trazem uma série de obrigações relacionas com a
identificação e o registro dos indivíduos que se utilizam desses serviços. É o
caso, por exemplo, de uma casa de câmbio que é obrigada a exigir o nome, o CPF e
a assinatura de toda e qualquer pessoa que compre dólar em sua loja.
O que a Lei n.° 12.683/2012 alterou sobre
esse assunto?
A nova Lei trouxe previsão
expressa de que estão sujeitas às obrigações dos arts. 10 e 11 não apenas as
pessoas jurídicas, mas também as
pessoas físicas que desenvolvam atividades relacionadas com a
movimentação de recursos financeiros, com a compra e venda de moeda estrangeira
e de ouro, bem como com negócios envolvendo títulos ou valores imobiliários.
INOVAÇÃO 12:
ANTES: a Lei
previa esta obrigação para as pessoas físicas apenas em algumas situações
específicas, como as trazidas pelos incisos IX a XII do parágrafo único do art.
9º.
AGORA: a Lei
prevê, de forma genérica, que todas as pessoas físicas que trabalham com as
atividades listadas no art. 9º estão sujeitas às obrigações previstas nos arts.
10 e 11.
Art. 9º, parágrafo único, da Lei n.°
9.613/98
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ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
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DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
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Art. 9º (...)
Parágrafo único. Sujeitam-se às mesmas obrigações:
I - as bolsas de valores e
bolsas de mercadorias ou futuros;
(...)
X - as pessoas jurídicas que
exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis;
(...)
XII - as pessoas físicas ou
jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor ou exerçam
atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie.
(...)
Não havia esse inciso XIII.
Não havia esse inciso XIV.
Não havia esse inciso XV.
Não havia esse inciso XVI.
Não havia esse inciso XVII.
Não havia esse inciso XVIII.
|
Art. 9º (...)
Parágrafo único. Sujeitam-se às
mesmas obrigações:
I – as bolsas de valores, as
bolsas de mercadorias ou
futuros e os sistemas de negociação do mercado de balcão organizado;
(...)
X - as pessoas físicas ou jurídicas que
exerçam atividades de promoção imobiliária ou compra e venda de imóveis;
(...)
XII - as pessoas físicas ou
jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor, intermedeiem a sua comercialização
ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie;
(...)
XIII - as juntas comerciais e os registros públicos;
XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo
que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria,
auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações:
a) de compra e venda de imóveis, estabelecimentos
comerciais ou industriais ou participações societárias de qualquer natureza;
b) de gestão de fundos, valores mobiliários ou outros
ativos;
c) de abertura ou gestão de contas bancárias, de
poupança, investimento ou de valores mobiliários;
d) de criação, exploração ou gestão de sociedades de
qualquer natureza, fundações, fundos fiduciários ou estruturas análogas;
e) financeiras, societárias ou imobiliárias; e
f) de alienação ou aquisição de direitos sobre contratos
relacionados a atividades desportivas ou artísticas profissionais;
XV - pessoas físicas ou jurídicas que atuem na promoção,
intermediação, comercialização, agenciamento ou negociação de direitos de
transferência de atletas, artistas ou feiras, exposições ou eventos
similares;
XVI - as empresas de transporte e guarda de valores;
XVII - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem
bens de alto valor de origem rural ou animal ou intermedeiem a sua
comercialização; e
XVIII - as dependências no exterior das entidades
mencionadas neste artigo, por meio de sua matriz no Brasil, relativamente a
residentes no País.
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Comentários
Além das pessoas físicas e
jurídicas elencadas no caput do art. 9º, o parágrafo único do mesmo artigo
prevê um rol de pessoas físicas e jurídicas que também possuem as obrigações
previstas nos arts. 10 e 11 da Lei de Lavagem.
O que fez a Lei n.° 12.683/2012 com relação
ao elenco de pessoas obrigadas previsto no parágrafo único do art. 9º?
A nova Lei atualizou a redação de
três incisos (I, X e XII) com o objetivo de abranger mais pessoas que
desenvolvam tais atividades.
Além disso, a nova Lei acrescentou
6 novos incisos incluindo novas hipóteses em que pessoas físicas/jurídicas também
obrigadas a prestar as informações de que tratam os arts. 10 e 11.
Para fins de concurso é
extremamente importante conhecer e memorizar os incisos que foram acrescentados.
A inclusão de algumas atividades gerará
intensa polêmica e, certamente, será objeto de ações de inconstitucionalidade
no Supremo Tribunal Federal.
É o caso, por exemplo, do novel
inciso XIV. Pela redação do dispositivo, pode ser incluído como obrigado um
advogado ou escritório de advocacia que tenha prestado assessoria a determinado
empresário para a constituição de uma offshore
no exterior.
Desse modo, o Governo exigirá que
o advogado preste as informações de que tratam os arts. 10 e 11 e o advogado
certamente alegará sigilo profissional para não fornecer os dados. Surgirá o
conflito: direito ao sigilo profissional X direito do Estado de prevenir a
prática de ilícitos.
Sem me alongar muito, até porque o
tema é profundo e exige considerações substanciosas sobre a relatividade dos
direitos, entendo que não há qualquer inconstitucionalidade na previsão, considerando
que as obrigações de que tratam os arts. 10 e 11, conforme se verá adiante, são
proporcionais e não aniquilam o sigilo profissional, mas simplesmente estabelecem
limitações legítimas a esse direito, que não é absoluto e que não pode servir
como escudo para a prática de atividades ilícitas.
INOVAÇÃO 13:
AGORA: os
incisos I, X e XII do parágrafo único do art. 9º tiveram sua redação modificada
e foram incluídas seis novas atividades (incisos XIII a XVIII) cujas pessoas
que as exercem passam a ter as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 da Lei de
Lavagem.
Art. 10 da Lei n.°
9.613/98
Da Identificação dos Clientes e
Manutenção de Registros
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ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
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DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
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Art. 10. As pessoas referidas
no art. 9º:
I - identificarão seus clientes
e manterão cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das
autoridades competentes;
II - manterão registro de toda
transação em moeda nacional ou estrangeira, títulos e valores mobiliários,
títulos de crédito, metais, ou qualquer ativo passível de ser convertido em
dinheiro, que ultrapassar limite fixado pela autoridade competente e nos
termos de instruções por esta expedidas;
III - deverão atender, no prazo
fixado pelo órgão judicial competente, as requisições formuladas pelo
Conselho criado pelo art. 14, que se processarão em segredo de justiça.
|
Sem alteração.
Sem alteração.
Sem alteração.
III - deverão adotar políticas, procedimentos e controles
internos, compatíveis com seu porte e volume de operações, que lhes permitam
atender ao disposto neste artigo e no art. 11, na forma disciplinada pelos
órgãos competentes;
IV - deverão cadastrar-se e manter seu cadastro
atualizado no órgão regulador ou fiscalizador e, na falta deste, no Conselho
de Controle de Atividades Financeiras (Coaf), na forma e condições por eles
estabelecidas;
V - deverão atender às requisições formuladas pelo Coaf
na periodicidade, forma e condições por ele estabelecidas, cabendo-lhe
preservar, nos termos da lei, o sigilo das informações prestadas.
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Comentários
Conforme explicado, as pessoas de
que trata o art. 9º, caput e parágrafo, devem cumprir as obrigações previstas
nos arts. 10 e 11 da Lei.
O inciso III foi modificado e os
incisos IV e V foram inseridos pela Lei n.°
12.683/2012.
INOVAÇÃO 14:
A Lei ampliou
as obrigações previstas no art. 10 da Lei de Lavagem e que devem ser cumpridas
pelas pessoas de que trata o art. 9º.
Art. 11 da Lei n.°
9.613/98
Da Comunicação de Operações Financeiras
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ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
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DEPOIS
da Lei n.° 12.683/2012
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Art. 11. As pessoas referidas
no art. 9º:
I - dispensarão especial
atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades
competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos
nesta Lei, ou com eles relacionar-se;
II - deverão comunicar,
abstendo-se de dar aos clientes ciência de tal ato, no prazo de vinte e
quatro horas, às autoridades competentes:
a) todas as transações
constantes do inciso II do art. 10 que ultrapassarem limite fixado, para esse
fim, pela mesma autoridade e na forma e condições por ela estabelecidas,
devendo ser juntada a identificação a que se refere o inciso I do mesmo
artigo;
b) a proposta ou a realização
de transação prevista no inciso I deste artigo.
Não havia esse inciso III.
§ 3º As pessoas para as quais
não exista órgão próprio fiscalizador ou regulador farão as comunicações
mencionadas neste artigo ao Conselho de Controle das Atividades Financeiras -
COAF e na forma por ele estabelecida.
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Sem alteração.
Sem alteração.
II - deverão comunicar ao Coaf, abstendo-se de dar
ciência de tal ato a
qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no
prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a proposta ou realização:
a) de todas as transações
referidas no inciso II do art. 10, acompanhadas da identificação de que trata
o inciso I do mencionado artigo; e
b) das operações referidas no
inciso I;
III - deverão comunicar ao
órgão regulador ou fiscalizador da sua atividade ou, na sua falta, ao Coaf,
na periodicidade, forma e condições por eles estabelecidas, a não ocorrência
de propostas, transações ou operações passíveis de serem comunicadas nos
termos do inciso II.
§ 3º O Coaf disponibilizará as
comunicações recebidas com base no inciso II do caput aos respectivos órgãos
responsáveis pela regulação ou fiscalização das pessoas a que se refere o
art. 9º.
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Comentários
As alterações promovidas neste
artigo não foram profundas e mostram-se sem muita relevância para fins de
concurso. Pode ser cobrada, no entanto, a nova redação dos dispositivos.
Art. 11-A da Lei n.°
9.613/98
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ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
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DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
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Não havia esse art. 11-A.
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Art. 11-A. As transferências
internacionais e os saques em espécie deverão ser previamente comunicados à instituição
financeira, nos termos, limites, prazos e condições fixados pelo Banco
Central do Brasil.
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Comentários
Alteração sem tanta relevância
para fins de concurso. Pode ser cobrada, no entanto, a nova redação do
dispositivo.
Art. 12 da Lei n.°
9.613/98
Responsabilidade administrativa
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ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
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DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
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Art. 12. Às pessoas referidas
no art. 9º, bem como aos administradores das pessoas jurídicas, que deixem de
cumprir as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 serão aplicadas,
cumulativamente ou não, pelas autoridades competentes, as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa pecuniária variável,
de um por cento até o dobro do valor da operação, ou até duzentos por cento
do lucro obtido ou que presumivelmente seria obtido pela realização da
operação, ou, ainda, multa de até R$ 200.000,00 (duzentos mil reais);
III - inabilitação temporária,
pelo prazo de até dez anos, para o exercício do cargo de administrador das
pessoas jurídicas referidas no art. 9º;
IV - cassação da autorização
para operação ou funcionamento.
§ 1º A pena de advertência será
aplicada por irregularidade no cumprimento das instruções referidas nos
incisos I e II do art. 10.
§ 2º A multa será aplicada
sempre que as pessoas referidas no art. 9º, por negligência ou dolo:
I – deixarem de sanar as
irregularidades objeto de advertência, no prazo assinalado pela autoridade
competente;
II – não realizarem a
identificação ou o registro previstos nos incisos I e II do art. 10;
III - deixarem de atender, no
prazo, a requisição formulada nos termos do inciso III do art. 10;
IV - descumprirem a vedação ou
deixarem de fazer a comunicação a que se refere o art. 11.
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Sem alteração.
Sem alteração.
II - multa pecuniária variável não superior:
a) ao dobro do valor da operação;
b) ao dobro do lucro real obtido ou que presumivelmente
seria obtido pela realização da operação; ou
c) ao valor de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
Sem alteração.
IV - cassação ou suspensão da autorização
para o exercício de atividade, operação ou funcionamento.
Sem alteração.
§ 2º A multa será aplicada
sempre que as pessoas referidas no art. 9º, por culpa ou dolo:
Sem alteração.
II - não cumprirem o disposto nos incisos I a IV do art.
10;
III - deixarem de atender, no prazo
estabelecido, a requisição formulada nos termos do inciso V do art. 10;
Sem alteração.
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Comentários
As alterações promovidas neste
artigo não foram profundas e mostram-se sem tanta relevância para fins de
concurso. Pode ser cobrada, no entanto, a nova redação dos dispositivos.
Art. 16 da Lei n.°
9.613/98
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ANTES
da Lei n.°
12.683/2012
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DEPOIS
da Lei n.°
12.683/2012
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Art. 16. O COAF será composto
por servidores públicos de reputação ilibada e reconhecida competência,
designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do
quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores
Mobiliários, da Superintendência de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal, de órgão de
inteligência do Poder Executivo, do Departamento de Polícia Federal, do
Ministério das Relações Exteriores e da Controladoria-Geral da União,
atendendo, nesses quatro últimos casos, à indicação dos respectivos Ministros
de Estado.
|
Art. 16. O Coaf será composto
por servidores públicos de reputação ilibada e reconhecida competência,
designados em ato do Ministro de Estado da Fazenda, dentre os integrantes do
quadro de pessoal efetivo do Banco Central do Brasil, da Comissão de Valores
Mobiliários, da Superintendência de Seguros Privados, da Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, da Agência Brasileira de
Inteligência, do Ministério das Relações Exteriores, do Ministério da Justiça,
do Departamento de Polícia Federal, do Ministério da Previdência Social e da Controladoria-Geral da
União, atendendo à indicação
dos respectivos Ministros de Estado.
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Comentários
As alterações promovidas neste
artigo não foram profundas e mostram-se sem tanta relevância para fins de
concurso. Pode ser cobrada, no entanto, a nova redação dos dispositivos.
CAPÍTULO X
DISPOSIÇÕES
GERAIS
Foi acrescentado um novo capítulo
à Lei n.° 9.613/98
(Capítulo X – Disposições Gerais) com cinco novos artigos. Vejamos cada um deles:
Art. 17-A. Aplicam-se, subsidiariamente, as
disposições do Decreto-Lei n.° 3.689, de 3 de outubro de
1941 (Código de Processo Penal), no que não forem incompatíveis com esta Lei.
Comentários:
Desse modo, em caso de lacunas e
omissões, o CPP é aplicado nos processos que envolvam os crimes de lavagem de
dinheiro.
Art. 17-B. A autoridade policial e o
Ministério Público terão acesso, exclusivamente, aos dados cadastrais do
investigado que informam qualificação pessoal, filiação e endereço,
independentemente de autorização judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral,
pelas empresas telefônicas, pelas instituições financeiras, pelos provedores de
internet e pelas administradoras de cartão de crédito.
Comentários:
Apesar da redação do artigo não
ser das melhores, o que quis dizer o dispositivo foi o seguinte:
-
O delegado de polícia e o membro do Ministério
Público
-
poderão requisitar diretamente (ou seja, sem
necessidade de autorização judicial),
-
das empresas de telefonia, das instituições
financeiras, dos provedores de internet e das administradoras de cartão de
crédito e da Justiça Eleitoral,
-
os dados cadastrais do investigado
-
que contenham a sua qualificação pessoal,
filiação e endereço.
Como funcionava antes?
O delegado de polícia ou o membro
do Ministério Público formulava requerimento à autoridade judicial que
analisava o pedido e, motivadamente, deferia ou não, requisitando então as
informações pretendidas. Caso a autoridade policial é quem estivesse
requerendo, o juiz ainda ouvia o MP antes de decidir.
Desse modo, o art. 17-B é um
dispositivo que trará grande agilidade às investigações criminais, eliminando o
longo e desnecessário tempo de tramitação deste requerimento em juízo.
A fim de garantir a plena
efetividade da nova regra, defendo que, se o delegado de polícia ou o membro do
MP, apesar do art. 17-B, formular pedido ao juiz para que este requisite tais dados
cadastrais, o magistrado não deverá conhecer do pleito por falta de interesse
de agir, salvo se a autoridade policial ou o Parquet comprovarem que houve recusa
no atendimento do requerimento direto.
Apesar da utilidade do novel
dispositivo, poderão ser levantados os seguintes questionamentos:
Os referidos dados cadastrais estão protegidos por alguma espécie de sigilo
que somente possa ser afastado pelo Poder Judiciário? O acesso aos dados
cadastrais é cláusula de reserva de jurisdição?
A resposta é NÃO. Os dados
cadastrais, como endereço, qualificação, filiação e número de telefone dos investigados
não estão abrangidos pelo sigilo das comunicações telefônicas previsto no inciso
XII do art. 5º da CF. Nesse sentido confira-se os seguintes precedentes do STJ:
(...) Não estão abarcados pelo sigilo fiscal
ou bancário os dados cadastrais (endereço, n.º telefônico e qualificação dos
investigados) obtidos junto ao banco de dados do Serpro. Embargos parcialmente
acolhidos, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso.
(EDcl no RMS 25.375/PA, Rel. Min.
Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 18/11/2008, DJe 02/02/2009)
(...) frise-se que o inciso XII
do artigo 5º da Constituição Federal assegura o sigilo das comunicações
telefônicas, nas quais, por óbvio, não se inserem os dados cadastrais do
titular de linha de telefone celular. (HC 131.836/RJ, Rel. Min. Jorge Mussi,
Quinta Turma, julgado em 04/11/2010, DJe 06/04/2011)
Desse modo, entendo que não há
qualquer mácula no dispositivo inserido. Ao contrário, trata-se de previsão racional
e consentânea com a necessária tendência de se desjudicializar diversos
procedimentos.
Ressalte-se, contudo, que o
dispositivo trata especificamente de dados cadastrais, não abrangendo os
registros telefônicos (chamadas efetuadas e recebidas). Assim, os registros
telefônicos não estão incluídos na autorização desse artigo.
Uma última observação: entendo
que esta previsão do art. 17-B pode ser estendida para as investigações de
outros crimes que não apenas os de lavagem de dinheiro, sendo comando de
caráter geral, não havendo qualquer sentido em se proibir sua aplicação aos
demais delitos.
Art. 17-C. Os encaminhamentos das
instituições financeiras e tributárias em resposta às ordens judiciais de
quebra ou transferência de sigilo deverão ser, sempre que determinado, em meio
informático, e apresentados em arquivos que possibilitem a migração de informações
para os autos do processo sem redigitação.
Comentários:
Imaginemos que o Delegado de
Polícia Federal representa ao juiz pela quebra do sigilo bancários dos últimos cinco
anos de três empresas pertencentes ao investigado.
O juiz defere a quebra e determina
às diversas instituições bancárias nas quais as empresas tinham contas que
forneçam as informações à autoridade policial.
Este Delegado irá receber muitas centenas
de documentos e o perito da Polícia Federal levará vários meses para conseguir ler
todas as páginas enviadas e preparar seu laudo.
Pensando nessa grande dificuldade
prática, a Lei, de forma muito sábia, determinou que as instituições
financeiras e tributárias, ao cumprirem as ordens judiciais de quebra ou
transferência de sigilo deverão, sempre que assim determinado, encaminhar as
respostas em meio informático, em arquivos digitais que possibilitem copiar as
informações que tenham nos arquivos para um editor de texto. Ex: os bancos
deverão encaminhar os extratos bancários em formato pdf copiável, ou seja, pdf que reconheça os caracteres escritos e
permita sua cópia.
Trata-se de medida destinada a facilitar
o trabalho dos órgãos de investigação, do Ministério Público e do próprio Poder
Judiciário.
De igual modo, aqui também entendo
que este art. 17-C deve ser aplicado para as investigações de outros crimes que
não apenas os de lavagem de dinheiro.
Art. 17-D. Em caso de indiciamento de
servidor público, este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais
direitos previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão
fundamentada, o seu retorno.
Comentários:
Reputo que esta previsão é
inconstitucional.
Indiciamento é o ato do Delegado
de Polícia apontando alguém como possível autor do delito que está sendo
investigado, devendo este indiciamento ser comunicado ao investigado, salvo se estiver
ausente injustificadamente, ocasião em que o indiciamento será indireto.
O CPP menciona a palavra
indiciado em alguns momentos. Apesar disso, não disciplina como deveria ser a
formalidade do ato de indiciamento, seus requisitos etc. Algumas polícias
regulamentam internamente as formalidades para o indiciamento, mas em outros
locais, devido à ausência de lei, trata-se de ato amplamente discricionário da
autoridade policial.
Como no inquérito policial, segundo
a concepção majoritária, não existe contraditório nem ampla defesa, a pessoa
investigada não sabe, formalmente, de antemão, que pode vir a ser indiciada não
dispondo de qualquer meio de se defender desse ato ou de tentar refutar esta
intenção da autoridade policial.
Vale ressaltar que o Ministério
Público não está em nada atrelado ao indiciamento, podendo, por exemplo,
requerer o arquivamento do inquérito policial em relação à pessoa indiciada
pelo delegado, ajuizando a ação penal contra outro indivíduo que não havia sido
indiciado.
O indiciamento, assim, diante de
todas essas circunstâncias que o cercam, sempre teve pouca ou nenhuma
relevância jurídica.
Diante da explicação da fragilidade
jurídica do ato de indiciamento, é de se concluir que o afastamento do servidor
público unicamente por ele ter sido indiciado em crime de lavagem de dinheiro é
medida completamente desproporcional e que viola claramente o devido processo
legal.
Além do indiciamento ser circunstância
extremamente precária, pode acontecer de o referido servidor possuir um cargo
que nada tem a ver com o suposto crime de lavagem que teria cometido. Logo, seu
afastamento geraria prejuízo ao interesse público até mesmo porque não haveria
nenhum risco em ele continuar trabalhando.
A melhor solução legal seria o
juiz, ao receber a denúncia, diante do pedido expresso do Ministério Público
com a demonstração da necessidade, decidir se seria caso de afastar
cautelarmente ou não o servidor público que fosse acusado de lavagem de
dinheiro. Essa foi, aliás, a opção adotada pela Lei de Drogas (art. 56, § 1º,
da Lei n.°
11.343/2006).
Art. 17-E. A Secretaria da Receita Federal
do Brasil conservará os dados fiscais dos contribuintes pelo prazo mínimo de 5
(cinco) anos, contado a partir do início do exercício seguinte ao da declaração
de renda respectiva ou ao do pagamento do tributo.
Alteração sem tanta relevância
para fins de concurso. Pode ser cobrada, no entanto, a nova redação do
dispositivo.
BIBLIOGRAFIA
BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 7ª ed., Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2011.
BARROS, Marco Antonio de. Lavagem de capitais e obrigações civis
correlatas - com comentários, artigos por artigos, à Lei 9.613/98. 2ª ed., São
Paulo: Malheiros, 2007.
BRASILEIRO, Renato. Lavagem ou
ocultação de bens. Lei 9.613, 03.03.1998. In: GOMES, Luiz Flávio; CUNHA, Rogério
Sanches (Coord.). Legislação Criminal
Especial. São Paulo: RT, 2009.
______. Manual de Processo Penal. Vol. 1, Niterói: Impetus, 2012.
MAIA, Rodolfo Tigre. Lavagem de dinheiro (Lavagem de ativos
provenientes de crime). Anotações às disposições criminais da Lei n. 9.613/98.
1ª ed., São Paulo: Malheiros. 1999.
MORO, Sérgio Fernando. Crime de lavagem de dinheiro. São
Paulo: Saraiva, 2010.
NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas.
5ª ed., São Paulo: RT, 2010.
* Juiz Federal Substituto (TRF da
1ª Região).
Foi Defensor Público, Promotor de
Justiça e Procurador do Estado.
Como citar este texto em trabalhos científicos:
CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Comentários à Lei n.°
12.683/2012, que alterou a Lei de Lavagem de Dinheiro. Dizer o Direito.
Disponível em: http://www.dizerodireito.com.br. Acesso em: dd mm aa
