A Lei de Licitação (Lei n.° 8.666/93) prevê alguns tipos penais.
Um dos crimes mais recorrentes na prática é a infração prevista no art. 89, cuja redação é a seguinte:
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.
Antes de responder a pergunta que abre este post, vejamos
algumas noções sobre este tipo penal:
Licitação dispensada, dispensável e inexigível:
Dispensada
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Dispensável
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Inexigível
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Art. 17
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Art. 24
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Art. 25
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Rol
taxativo
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Rol
taxativo
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Rol
exemplificativo
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A lei determina a não realização da
licitação, obrigando a contratação direta.
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A lei autoriza a não realização da
licitação. Mesmo sendo dispensável, a Administração pode decidir realizar a
licitação (discricionariedade).
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Como a
licitação é uma disputa, é indispensável que haja pluralidade de objetos e
pluralidade de ofertantes para que ela possa ocorrer. Assim, a lei prevê
alguns casos em que a inexigibilidade se verifica porque há impossibilidade
jurídica de competição.
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Ex:
alienação de bens imóveis provenientes de dação em pagamento.
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Ex: compras
até R$ 8.000 mil.
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Ex:
contratação de artista consagrado pela crítica especializada ou pela opinião
pública para fazer o show do
aniversário da cidade.
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Norma penal em branco:
Como as hipóteses
de dispensa e inexigibilidade estão previstas na Lei n.° 8.666/93, este tipo penal é taxado como:
- norma penal em branco (porque depende de complemento normativo);
- imprópria, em sentido amplo ou homogênea (o complemento normativo emana do legislador);
- do subtipo homovitelínea ou homológa (o complemento emana da mesma instância legislativa).
Tipo objetivo:
Este tipo
possui duas partes, punindo condutas distintas, a saber:
- Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei;
- Deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade (as formalidades estão previstas especialmente no art. 26 da Lei),
Desse
modo, haverá o crime tanto na hipótese em que a licitação é dispensada mesmo
sem lei autorizando ou determinando a dispensa, como na situação em que a lei até autoriza ou determina, mas
o administrador não observa os requisitos formais para tanto.
Contudo, a grande questão deste dispositivo é a seguinte:
Exige-se
resultado danoso (dano ao erário) para que este crime se consuma?
SIM. Foi o que decidiu recentemente a Corte Especial do STJ na APn
480-MG, Rel. originária Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão
Min. Cesar Asfor Rocha, julgada em 29/3/2012.
Vale
ressaltar que este julgado apenas reiterou a posição pacífica da Corte, senão
vejamos:
O entendimento dominante no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o crime do art. 89 da Lei 8.666, de 1993, somente é punível quando produz resultado danoso ao erário.
(Apn 214/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 07/05/2008)
As ações criminais, que envolvem o cometimento de crimes previstos na Lei de Licitações, exigem, para a configuração do delito, a evidenciação do dolo específico e do dano ao erário, para que consubstanciem a justa causa para a condenação penal.
(APn 330/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, Corte Especial, julgado em 03/10/2007)
O tipo descrito do art. 89 da Lei de Licitação tem por escopo proteger o patrimônio público e preservar o princípio da moralidade, mas só é punível quando produz resultado danoso.
(Apn 261/PB, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, julgado em 02/03/2005)
Portanto, segundo o STJ, somente existirá o crime do
art. 89 da Lei n.° 8.666/93
se o Ministério Público conseguir provar que tenha havido resultado danoso
(dano ao erário) com a conduta do agente. Trata-se, portanto, de crime material (aquele que, para consumação, exige a ocorrência de resultado naturalístico).
