Conforme já é de conhecimento
geral, tanto o STF como o STJ tem entendimento atual no sentido de que, se a
pessoa for aprovada em concurso público, dentro do número de vagas, terá direito
subjetivo de ser nomeada (RE 598099, Min. Gilmar Mendes).
Por outro lado, o indivíduo que
for aprovado no concurso fora do
número de vagas possui mera expectativa de direitos.
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Aprovado dentro do número de
vagas
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Direito subjetivo (direito
líquido e certo)
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Aprovado fora do número de
vagas
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Mera expectativa de direito (como
regra geral)
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Até aqui, nenhuma novidade. A
questão de destaque é a seguinte:
O município “X” fez concurso para
professor do ensino fundamental, oferecendo, no edital, 50 vagas. “Juliana” foi
aprovada no certame, mas ficou na 51ª colocação. A princípio, “Juliana” não tem
direito subjetivo à nomeação, isto é, não pode exigir juridicamente sua
investidura no cargo considerando que ficou fora do número de vagas.
O município “X” nomeou 50
professores aprovados no concurso, tendo todos eles assumido o cargo.
Ocorre que três professoras mais
antigas aposentaram-se. Diante disso, o município, a fim de evitar que os
alunos ficassem sem aula, contratou temporariamente três novas professoras.
Vale ressaltar que o concurso que “Juliana” havia feito ainda estava dentro do
prazo de validade.
A atitude do município foi correta? “Juliana” ainda continua tendo mera
expectativa de direito?
A resposta para ambas as
perguntas é NÃO.
Considerando que ainda havia
candidatos aprovados, que o prazo de validade o concurso ainda não havia
expirado, que existiam vagas abertas e interesse da Administração Pública na
nomeação, deveria o município ter nomeado as pessoas aprovadas no concurso e
que estavam classificadas fora do número de vagas.
Como o município nomeou
professores temporários, preterindo (desprezando) os aprovados no concurso, dentre
eles “Juliana”, esta deixou de ter mera “expectativa de direito” e passou a
gozar de “direito subjetivo” de ser nomeada.
O STJ adota o entendimento de que
a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público
(fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro
do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária
para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados,
estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. (RMS 34.319-MA, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, julgado em 13/12/2011).
