Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:I - advertência sobre os efeitos das drogas;II - prestação de serviços à comunidade;III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
Se a quantidade de droga encontrada com a pessoa for ínfima, é possível
aplicar o princípio da insignificância?
A posição que prevalecia até
então era no sentido de que não seria possível aplicar o princípio da
insignificância para nenhum dos delitos da Lei de Drogas, nem mesmo no caso de
porte ou posse para consumo próprio.
Nesse sentido, o STJ possuía o
seguinte julgado:
A pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), não afasta a tipicidade da conduta. Precedentes.(HC 158.955/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª Turma, julgado em 17/05/2011)
Ressalte-se que, no julgado
acima, o condenado havia sido pego com 0,9
grama de maconha.
Outro aresto do STJ no mesmo
sentido:
1. Não merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que a pequena porção apreendida com o paciente - 9 g (nove gramas) de maconha - ensejaria a atipicidade da conduta ao afastar a ofensa à coletividade, primeiro porque o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 trata-se de crime de perigo abstrato e, além disso, a reduzida quantidade da droga é da própria natureza do crime de porte de entorpecentes para uso próprio.2. Ainda no âmbito da ínfima quantidade de substâncias estupefacientes, a jurisprudência desta Corte de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inviável o reconhecimento da atipicidade material da conduta também pela aplicação do princípio da insignificância no contexto dos crimes de entorpecentes.3. Ordem denegada.(HC 174.361/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, 5ª Turma, julgado em 03/02/2011)
No STF, no ano passado, iniciou-se a votação de
um processo (HC 102.940/ES) que discutia a matéria, no entanto, a decisão final
foi prejudicada porque se reconheceu a prescrição na 1ª instância, fazendo com
que o HC perdesse o objeto (tecnicamente falando: perda superveniente do
interesse de agir).
Neste HC, contudo, antes de ser
constatada a prescrição, o Min. Ricardo Lewandowski apresentou substancioso
voto no qual expôs os argumentos contrários à aplicação do princípio da insignificância
ao delito do art. 28 da Lei n.°
11.343/2006 e que podem ser assim sintetizados:
- O objeto jurídico da norma em questão é a saúde pública, não apenas a do usuário, uma vez que sua conduta atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da potencialidade ofensiva do delito de porte de drogas.
- O crime de porte ilegal de drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, de modo que, para a sua caracterização, não se faz necessária efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado.
- A presunção de perigo decorre da própria conduta do usuário que, ao adquirir a droga para seu consumo, realimenta esse comércio, pondo em risco a saúde pública. Além disso, existe a real possibilidade do usuário de drogas vir a tornar-se mais um traficante, em busca de recursos para sustentar seu vício.
- Desse modo, estaria presente a periculosidade social da ação, o que inviabiliza o reconhecimento do princípio da insignificância.
Ocorre que a 1ª Turma do STF, em julgamento ocorrido no dia de ontem,
decidiu que pode ser reconhecido o princípio da insignificância para o crime de
porte de drogas para consumo próprio (HC 110.475/SC, Rel. Min. Dias Toffoli,
julgado em 14/02/2012).
No caso julgado pelo STF, o
acusado P. L. M. foi pego levando consigo 0,6g de maconha, tendo sido
processado e condenado pelo delito do art. 28 da Lei n.° 11.343/2006, recebendo como pena
3 meses e 15 dias de prestação de serviços à comunidade.
A defesa de P. L. M. interpôs
recurso perante o TJ-SC pedindo a aplicação do princípio da insignificância. O
pedido foi negado. A defesa impetrou então HC no STJ, que não conheceu do pedido, por entender que necessitaria de revolvimento de provas, o que é incabível em habeas corpus.
Contra a decisão do STJ, a defesa
impetrou novo HC no STF.
O HC no STF foi julgado pela 1ª Turma da Corte,
tendo como relator o ministro Dias Toffoli, que reconheceu a incidência do
princípio da insignificância (HC 110.475/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em
14/02/2012).
Resumo de argumentos
contrários e favoráveis à aplicação do
princípio da
insignificância ao delito do art. 28 da Lei n.°
11.343/2006:
Contrários
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Favoráveis
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O crime de porte ilegal de
drogas é crime de perigo abstrato ou presumido, de modo que, para a sua caracterização,
não se faz necessária efetiva lesão ao bem jurídico protegido, bastando a
realização da conduta proibida para que se presuma o perigo ao bem tutelado.
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O fato de o tipo configurar um
delito de perigo abstrato não pode impedir a aplicação do princípio da insignificância.
Isso porque, mesmo nesses casos, não se afasta a necessidade de aferição da
lesividade da conduta, ou seja, se capaz ou não de atingir, concretamente, o
bem jurídico resguardado pela norma.
É indispensável que se
demonstre a aptidão da conduta em lesar o bem jurídico, não bastando que,
pelo simples fato de figurar no rol de substâncias proibidas pela lei, se
pressuponha, de forma absoluta, que qualquer quantidade de droga seja capaz
de produzir danos à saúde pública.
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O objeto jurídico da norma em
questão é a saúde pública, não apenas a do usuário, uma vez que sua conduta
atinge não somente a sua esfera pessoal, mas toda a coletividade, diante da
potencialidade ofensiva do delito de porte de drogas.
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Não há dúvida de que o Estado
deva promover a proteção de bens jurídicos supraindividuais, tais como a
saúde pública, mas não poderá fazê-lo em casos em que a intervenção seja de
tal forma desproporcional, a ponto de incriminar uma conduta absolutamente
incapaz de oferecer perigo ao próprio objeto material do tipo.
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Posição defendida pelo Min. Lewandowski
no HC 102940/ES.
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Trechos do Parecer do Subprocurador
Geral da República Dr. Juarez Tavares.
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Outro ponto de destaque:
Superada esta
questão de direito penal, importante destacarmos uma interessante observação de
direito processual penal ainda relacionada com o julgado comentado:
O
art. 28 da Lei n.°
11.343/2006 não prevê, como sanção penal, penas privativas de liberdade (não
prevê reclusão ou detenção). Assim, o condenado pelo art. 28 da Lei de Drogas
não poderá receber pena de prisão nem mesmo se descumprir a pena restritiva de direitos imposta.
Mesmo
não podendo receber pena privativa de liberdade, é possível que o processado ou
condenado pelo art. 28 da Lei n.°
11.343/2006 impetre habeas corpus questionando o processo pelo qual respondeu ou a pena imposta?
O STF entendeu que, mesmo sem haver qualquer
risco de o réu ser preso por conta do art. 28 da Lei n.°
11.343/2006, ele poderia sim impetrar habeas
corpus.
Desse modo, atenção para este aspecto, porque é muito
importante:
CABE HABEAS
CORPUS NO CASO DE RÉU PROCESSADO OU CONDENADO PELO ART. 28 DA LEI DE
DROGAS, MESMO NÃO HAVENDO RISCO, AINDA QUE POTENCIAL, DE QUE SEJA PRESO.
Este julgado da 1ª Turma do STF ainda
irá ter enorme repercussão na jurisprudência, bem como nos concursos públicos. Entendam
bem o que foi decidido porque será bastante cobrado. E em breve!
Bons estudos.
