sábado, 17 de dezembro de 2011
Nova Lei 12.551/2011: meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão dos empregados
Prevê o art. 3º da CLT:
Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
A partir desse dispositivo, podemos extrair os seguintes requisitos:
a) Pessoa física: empregado é sempre uma pessoa física, sendo impossível ser uma pessoa jurídica;
b) Pessoalidade: empregado é um trabalhador que presta serviços pessoalmente, isto é, não pode ser substituído por terceiros, a não ser que o empregador concorde;
c) Não-eventualidade: o empregado presta serviços continuamente, ou seja, de modo não-eventual. Não precisa que o serviço seja desempenhado diariamente. Basta que seja com habitualidade (ex.: vigilante que trabalha um dia inteiro e folga dois);
d) Onerosidade: o empregado recebe uma remuneração (salário) pelo serviço que presta. Assim, não é empregado aquele que labora gratuitamente, como um voluntário que trabalha em um asilo;
e) Subordinação: empregado é um trabalhador que presta serviço subordinado ("sob a dependência do empregador"). Logo, não é empregado o trabalhador autônomo. Trata-se de subordinação jurídica. Não importa a subordinação econômica ou técnica.
Normalmente, o empregado presta seus serviços dentro do estabelecimento da empresa (ex: vendedor de uma loja; operário de uma indústria etc.). Entretanto, o trabalho desempenhado pelo empregado em outros locais diferentes das instalações da empresa (como na sua própria residência) não descaracteriza a existência de relação de emprego, desde que presentes seus elementos caracterizadores acima mencionados.
Quando o empregado presta serviços em sua própria residência ou fora do estabelecimento da empresa, a doutrina a isso denomina de “trabalho a domicílio” (sistema de home office) ou “trabalho à distância” (que seria um gênero).
Não há conceito legal de trabalho à distância no ordenamento jurídico brasileiro, mas a expressão é usada para designar o trabalho que não é realizado no estabelecimento do empregador, e sim fora dele, portanto, com a utilização dos meios de comunicação que o avanço das técnicas modernas põe à disposição do processo produtivo, em especial de serviços. Não há rigor conceitual. Mas em geral os meios utilizados são o computador, com a Internet.Será à distância o trabalho realizado, por exemplo, na residência do prestador, o que não quer dizer que só o será o fornecido desse local. Centros localizados fora da empresa também podem ser unidades de fornecimento de trabalho à distância.(MASSONI, Túlio de Oliveira. Aplicação das leis trabalhistas no teletrabalho. Disponível em: http:// http://www.conjur.com.br/2011-set-01/aplicar-leis-trabalhistas-relacao-teletrabalho. Acesso em: 17 dez 2011)
No caso do trabalho à distância, persiste a existência de poder diretivo do empregador e de subordinação jurídica do empregado?
SIM. Mesmo no caso de trabalho à distância o empregado continua sendo subordinado juridicamente ao patrão, que tem formas de controlar a produção, a data de entrega, a qualidade do produto confeccionado etc.
Nesse sentido, foi publicada ontem, a Lei 12.551, de 15 de dezembro de 2011, que tem como objetivo deixar claro na legislação duas situações que já são aceitas pela jurisprudência:
a) O trabalho realizado à distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego, em nada se diferencia do trabalho prestado no estabelecimento do empregador;
b) O poder diretivo do empregador, isto é, o comando, o controle e a supervisão das atividades do empregado, pode ser realizado por meios telemáticos e informatizados, persistindo, portanto, a subordinação jurídica.
Desse modo, conforme expresso na ementa, a lei teve como finalidade equiparar os efeitos jurídicos da subordinação exercida por meios telemáticos e informatizados à exercida por meios pessoais e diretos.
Vejamos a nova lei em comparação com a redação antiga da CLT:
Redação atual
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Redação anterior
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Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego.
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Art. 6º Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego.
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Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio.
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Não havia.
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Quais os direitos dos empregados que laboram sob o regime do trabalho à distância?
A princípio, os trabalhadores à distância devem gozar dos mesmos direitos previstos ao empregado que preste serviços no estabelecimento do empregador. Essa garantia é prevista no art. 6º da CLT, na Convenção 177, de 1996 e na Recomendação 184, ambas da OIT.
Os trabalhadores à distância têm direito a horas extras?
A jurisprudência é dividida quanto a esse tema.
1ª corrente
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Não seriam devidas as horas extras uma vez que os trabalhadores à distância, seriam enquadrados na previsão do art. 62, I, da CLT, que trata dos empregados cuja atividade é incompatível com o controle da jornada de trabalho.
“Admitindo a reclamante a prestação de serviços em sua residência, no horário que lhe fosse mais conveniente, assim como o auxílio prestado por terceiros (filhos, genro e noras), impossível avaliar o período de tempo despendido. Assim incabível o pedido de horas extras.”
(TRT 3ª R. - 2ª T. - RO/21773/99 - Relª. Juíza Taísa Maria Macena de Lima - DJMG 14.06.2000 - p. 15)
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2ª corrente
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As horas extras são devidas considerando que existem formas telemáticas ou informatizadas de o empregador controlar a jornada de trabalho do empregado mesmo sendo o trabalho à distância.
"O controle da jornada de trabalho externo, mediante aparelho de comunicação utilizável como telefone celular, rádio ou Pager, é constitutivo do direito ao recebimento de horas extras, quando caracterizada a extrapolação do limite legal de duração do trabalho." (Recurso Ordinário nº 19990582346 - Acórdão nº 20010111667 - São Paulo - Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região - Oitava Turma - Juíza Relatora Vilma Nogueira de Araújo Vaz da Silva - julgado em 19.03.2001 - DJ in 10.4.2001)
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Salvo em casos excepcionais, nos quais reste evidente uma forma de controle da jornada de trabalho pelo empregador, mesmo à distância, a primeira corrente é a que prevalece.
